担保有关法律问题讲解

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1、担保有关法律问题讲解二OO八年五月十五日担保有关法律问题目录 基础知识点介绍 保证担保相关问题 抵押和最高额抵押相关问题 浮动抵押相关问题 质押相关问题 其他有关重要问题第一部分 基础知识点介绍 一、担保的基本类型（一）保证担保 （二）抵押担保 1一般保证 1抵押 2连带责任保证 2最高额抵押 3最高额保证 （三）质押担保 （四）留置 1动产质押 2权利质押 3最高额质权 第一部分 基础知识点介绍二、合同法关于合同效力的介绍（一）合同成立与合同生效的区别1合同的成立 2合同生效 （1）当事人具有相应订立合同的能力 （2）意思表示真实 （3）不违反法律和社会公共利益 3合同成立但未生效的法律效果

2、 二、合同法关于合同效力的介绍（二）合同生效和担保物权形成的区别担保法：合同生效和物权设立同步 物权法：合同生效和物权设立分离 *案例:A公司与银行签订了一份借款合同，A公司向银行借款 100万元，借款期限为1年。银行要求A公司为该笔借款提 供担保，A公司找到B公司，B公司遂与银行签订一份抵押 合同，约定B公司以其所有房屋为A公司向银行提供担保。 抵押合同签订后，银行向A公司发放100万元的贷款，但B 公司不同意办理抵押登记。借款到期后A公司未能偿还借 款本息，银行要求A公司、B公司承担还款责任。问：B公司应承担何种责任？二、合同法关于合同效力的介绍（三）物权、担保物权及债权的含义1物权 2担

3、保物权 3债权 第一部分 基础知识点介绍三、公司对外提供担保的特殊规定 （一）公司对股东或自然人提供担保的规定商业银行在实务操作中应当注意：1.公司对外投资或担保的决议机构，由法律或章程来规定。2.公司章程可对公司对外投资和担保的限额作出规定。3.公司为公司股东或实际控制人提供担保应经股东会或者股 东大会决议。第一部分 基础知识点介绍4.公司法第122条规定，上市公司在一年内担保金额超过公司 资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股 东所持表决权的2/3以上通过。5.董事、高管人员不得违反公司章程规定，未经股东会、股 东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产 为

4、他人提供担保。6.股东享有撤销权。股东大会、董事会的会议召集程序、 表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违 反公司章程的，股东可以请求人民法院撤销。 第一部分 基础知识点介绍案例：甲公司、乙公司和自然人张某成立了有限责任 公司丙，现在乙公司准备向丁银行贷款100万元， 银行要求乙公司提供担保。丙公司法定代表人代表 丙公司为乙公司向银行提供了担保。贷款到期，乙公司无力偿还贷款，银行要求乙 公司与丙公司承担还款责任。问：丙公司应否承担连带保证责任？ 第一部分 基础知识点介绍（二）上市公司对外担保的规定 上市公司对外担保应当遵守以下规定：（核心：保护上市公司资产安全）第一，上市公司对

5、外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的公司章程应当明确股东大会、董事会审批对外担保的审批权限。第一部分 基础知识点介绍第二，以下情形的对外担保必须经股东大会审批： 上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期 经审计净资产50以后提供的任何担保； 为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保； 单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保； 对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。 股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担 保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参 与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表 决权的半数以上通过。 第一部分 基础知识点介绍

6、第三，应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分 之二以上董事审议同意并做出决议。第四，上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须 在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露。第五，上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构 提交公司章程、有关该担保事项董事会决议或股东大会 决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。第六，上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。 第二部分 保证担保 一、保证人资格 （一）适格保证人的范围 1自然人 2法人 3企业法人的分支机构 4国家机关 5其他组织 第二部分 保证担保 （二）不能作为保证人的情况 1无民事行为能力和限制民事行为能力的

7、自然人 2公司为个人债务提供保证必须遵守公司法的规定 3国家机关 4公益事业单位、社会团体 5企业法人的分支机构、职能部门 第二部分 保证担保二、保证担保的效力 （一）一般生效条件 （二）保证担保效力的注意事项 1主合同必须有效 1公司对股东或个人提供担保 2保证人须适格 2上市公司对外担保 3保证人的意思表示真实 3自然人作为保证人的情况 4保证合同的签订要求 第二部分 保证担保（三）债权变更时，保证合同的效力问题 1还旧借新延续授信情况下应重新签订全套文本。该种情况属于一笔新 的业务，需要根据授信流程重新签署相关协议文本。2借新还旧借新还旧的情况，除应重新签订全套文本外，还应在新签署 的借

8、款合同中明确借款用途为偿还旧贷款，并且需要确保在合 同盖章签署之前，借款用途已经填注。尤其是增加新保证人的 情况下。 第二部分 保证担保*案例：A公司与B银行签订借款合同，本金人民币1000万元，同 时C公司在借款合同的“保证人”处加盖了单位公章，B银行 依约放款。上述贷款到期A公司未能还款，A公司与B银行又签署一 份借款合同，约定贷款本金人民币1000万元，借款用途为 “购买材料等”，由D公司在借款合同的“担保人”处又加盖公 章并由法定代表人签字。当日，B银行向A公司发放人民币 1000万元贷款，并立即又将该款项扣收以偿还前述欠款。新贷款到期后，A公司仍未能偿还本息，B银行将A公司 及保证人

9、D公司诉至法院，要求偿还贷款本息。问：D公司会否被免责?第二部分 保证担保注：根据最高人民法院关于适用若干问题的解释第39条第2款规定，“ 主合同当事人双方协议以新贷款偿还旧贷款，除保证 人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任”， 因此，D公司会被免责。如果保证人C、D为一个公司，且是为同一笔贷款 （指新贷旧贷为同一笔）提供了连带保证责任；或者 第二份合同明确注明用途为借新还旧，其保证责任均 不能被免除。 第二部分 保证担保3贷款展期 贷款展期的情况，可以以签订三方展期协议的方式处理，务 必取得保证人明确同意。授信展期是在债务的履行时间上做了变更，延长了承担担保 责任的期间，加重了保证人承

10、担保证责任，如果未经保证人同意 ，保证期间为原合同约定期间，在原合同到期后，保证人将不再 承担保证责任。因此在实践操作中，办理展期的情况下，必须取得保证人的 书面同意，可以采取由保证人与债务人、债权人共同签署展期协 议的方式处理，避免保证人脱保。 第二部分 保证担保（四）特殊格式保证效力问题 1保证人单方出具担保函的情况 实践中可以采用由保证人单方面出具担保函或承诺函的方 式提供担保，银行在审核同意担保函内容后，可以作为保证合 同使用。该担保函对保证人有约束力。国内银行保函也属于适 用担保法的单方出具的担保函的一种形式。 2主合同中约定担保条款，由保证人盖章确认的情况 担保法司法解释第22条，

11、主合同中虽然没有保证条款， 但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保 证合同成立。 第二部分 保证担保*案例：李某向张某借款30万元，用于其个体摊位的经营活 动，期限为6个月。签署借款合同时，高某在合同中写下 “我本人担保李某能够按时偿还借款，否则后果有我承担 ”的内容，并签了字。6个月后，李某表示目前资金较为 紧张，无法偿还。后张某将李某和高某一同告到法院， 高某表示自己只是借款的见证人，不应当承担责任。问：应如何认定高某在借款合同中的身份？第二部分 保证担保3综合授信中，总公司或公司授权下属分公司或子公司 使用额度并提供保证的情况 总公司或母公司授权下属公司使用其授信额度，通

12、过最高保证 合同提供连带保证。需要注意公司章程的约定，总公司或母公司对下属公司提供担 保是否必须经公司股东会决议，如公司章程中有明确规定，必须由 股东会出具决议。在综合授信额度协议中，通过总公司或母公司授权的方式，在 协议中列明可以使用额度的下属公司，在下属公司使用额度时，签 署额度类协议或单笔业务协议，并在协议中注明占用综合授信额度 协议的额度。在总公司或母公司提供担保的情况下，给予下属公司 的额度授信，实际上都为对总公司或母公司的授信。 第二部分 保证担保（五）关于特殊情况的处理 1无效担保的情况 银行可以接受的无效担保是指担保人需要最终承担1/2或 1/3未受清偿债务赔偿责任的情况。此种

13、无效担保可以在一定程 度上降低授信的资金风险，较之信用授信更有利于风险控制。 建议以客户综合资信为基础，加一个无效担保也可接受。2额外追加担保的情况在主债权合同签署之后，追加债务人或第三方提供担保， 应当签署书面的协议，同时在书面协议中明确被担保债权的合 同编号，需要办理登记的还应当做好变更登记或重新登记。 第二部分 保证担保三、最高额保证的特殊要求 1适用情况 债权在签署最高额保证合同时不确定，是在最高额度 内、在一定期间内发生的一系列债权。最高额保证合同一般应与额度类授信协议配套，用于 担保额度类协议项下在额度内、一定期间内连续发生的融 资授信业务。在合同的使用上需要注意在额度类主协议上

14、标注最高额保证合同的名称及编号、在最高额保证合同中 表明所担保的额度类协议的名称及编号。最高额保证与保证的区别在于：对应债权的确定性。 第二部分 保证担保*案例：银行授予甲企业3000万元授信额度，同时与乙公 司签署了最高额保证合同。之后，银行按照上述合同 约定陆续发放2笔贷款。此后，甲企业的法定代表人发 生了变更，与乙公司的关系出现不和，甲企业向银行 发函声明停止为乙公司提供担保。收函后银行停止为 甲企业继续办理业务。上述两笔贷款到期后，甲企业仅偿还了一笔，另 外一笔贷款无力偿还，银行遂将甲企业与乙公司一同 诉至法院，要求甲企业偿还贷款并由乙公司承担连带 保证责任。乙公司提出免责抗辩。问：如

15、何认定乙公司的责任？第二部分 保证担保2最高额保证担保上限问题及处理建议根据担保法第21条的规定：保证担保的范围包括 主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 保证合同另有约定的，按照约定。最高额保证合同对保证担保的金额如果约定为债权本 金，则属于此条规定的“合同另有约定”情形，会出现以债权 本金为担保的上限，从而导致担保无法涵盖债务利息的情 况发生。在操作上，关于最高额保证合同担保的债权金额，应 当注意在合同中表述为担保的主债权的本金数额及相应的 利息、罚息和实现债权的费用等。 第二部分 保证担保四、保证期间 1保证期间概念 2法律相关规定及内涵 3主债权及保证时效的维护手段 第二部分 保证担保五、主合同转让时保证担保的处理 （一）债权转让时，保证担保的相应问题 1保证 操作中需要注意审核保证合同中是否有对债权转 让的限制性约定，如果把握不准，可以通过由保证人 对债权转让进行书面确认的方式处理，确保保证担保 的有效性。第二部分 保证担保*案例：A公司向B公司出租纺织生产设备，而形成的5 年期应收租金债权，A、B两家公司为此签署了租 赁合同，同时约定由B公司的上级母公司C集团提 供保证担保，A公司同时与C集团签订了保证合同 ，由于A公司与C集团之间存在着贸易合作关系， 所以