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1、对自由裁量权理论的反思?聂长建齐建英现代司法判决除了 ?合法律性? 的 要求外? 还有 ?合法理性? 的要求? 即 司法判决是对公民权利的保护? 必须具 有正当性和合理可接受性? 问题在于? 由于法律的有限性? 对于疑难案件? 当 我们依据现有的法律作出司法判决时? 却可能损害了公民的权利? 缺乏正当性 和可接受性? 在这种情况下? 自由裁量 权的提出? 无非是解决司法判决 ?合法 律性? 与 ?合法理性? 的矛盾? 维护司 法判决的正确性? 但如果在这个问题上 走向极端化? 那就会破坏司法判决的确 定性? 现代法治同时提出了对司法判决 正确性和确定性的要求? 所以? 有必要 对自由裁量权理论
2、进行梳理和反思? 兴起于十九世纪的 ?概念法学? 认 为? 法律是人的理性的产物? 而人的理 性是无限的? 立法者凭理性能制造出完 备无漏洞的法律大全? 法官的作用就是 机械地操作法律? 司法判决全部由法典 提供? 司法判决具有绝对的确定性? 因 此法官是不具有自由裁量权的? 实证主 义的代表人物边沁也持这种观点? 但是把实证主义等同于概念法学或法律形式主义也是错误的? 其代表人 物奥斯丁和哈特就是反对机械司法? 主张自由裁量权的? 法律形式主义的 一个基本前提就是对于法律语言抱有 太高的期望? 边沁就认为语言完全是 对实在法的指称? 并且是清晰可辨 的? 这种语言观导致他提议起草这样 一个法
3、典? 它将在立法者? 法官? 当 事人之间建立一种不会有曲解的交流 渠道? 从而使法律的解释和适用都机 械化? 而这个任务低层次文官就可以 胜任? 法官之所以不太重要就在于法 典使用的是普通人的语言? 因此不再 需要经过职业训练来予以解说? 再 者? 法典全面而毫无遗漏? 也就没有 可供法官打着 ?填补立法者留下的空 白? 这样的招牌来进行造法的回旋余 地了? 和边沁相反? 哈特提出语言 ?空缺结构? 理论? 那就是? 法律虽 然能够顺利地适用于大多数普通案 件? 却会在某一点上发生适用上的问 题? 表现出不确定性? 存在语言 ?空 缺结构? 的地方? 出现了法律不能适 用的疑难案件? 司法判
4、决表现了不确 定性? 法官的自由裁量权出现了? 只 是这 ?空缺结构? 的边缘地带只占少 数? 疑难案件也是极少数? 法院的大 多数案件是按照法律规则来判决的?因此自由裁量权不会破坏法律的确定 性? 和前两种观点相反? 法律现实主 义认为法律本身漏洞百出? 难以充当 司法裁判的依据? 法律不过是法官将 要做什么的预测? 因此所有的案件都 是疑难案件? 判决的依据不是法律而 是法官的自由裁量? 在法律现实主义 看来? 一个想要打赢官司的人若是把 注意力放在法典上? 简直是南辕北 辙? 法律不在法典中? 法律只是装饰 品? 法律只存在于法官将要下的判决 中? 判决的根据因而不是法典或判例 汇编?
5、而是法官根据其个人背景作出 的判决? 德沃金的理论抱负是既批判实证 主义和现实主义的自由裁量权? 同时 又批判概念法学的机械司法对司法判 决正确性维度的忽视? 将司法判决的 落脚点放在对公民权利的维护上? 将 法律权威建立在公民因尊敬法律而遵 守法律这一现代法治理念之上? 他主 张的整体性法律? 由于法律原则的介 入? 是一个完美的无漏洞体系? 这就 排除法官的个人武断和造法空间? 哈 特所主张的自由裁量权也就没有生存 空间? 法的安定性和公民权利因此得 到完美的保障? 这就要求在司法判决中? 法官必须依照既定法律来审判? 不可以绕过既定法律擅自造法判决? 否则就是对公民权利和立法与司法之 权
6、责区分的基本原则的侵害? 这一主 张建立在法律完备? 一切尽规定于其 中的基础之上? 唯有如此? 法官才可 以只须 ?用法? 而不必 ?造法? 便可 解决一切案件? 不过这个 ?高贵之 梦? 不同于概念法学的地方就在于其 整体性? 在德沃金看来? 一些看似未 被 ?规则? 所吸纳和有效规范的案 件? 其实是已被法律原则所规范? 既 然法律原则是既有的法律的一部分? 因此依照法律原则判决也就是 ?用 法? 和 ?依法判决? 而非法官 ?造 法? 活动的产物? 纵使在疑 难案件 中? 法官也决不会出现没有法律可用 的地步? 充其量是缺乏赫拉克勒斯的 智慧而没有找到法律而已? 那就是法 官的素质问题
7、而不是法律本身的问 题? 司法判决不应以处于历史孤立状 态中的文字为依据? 它与法律中普遍 存在的正义原则越接近越好? 它是一 个更大的智力体系即整个法律的组成 部分? 应与那种更大的体系在原则上 相符? 原则的适用过程也是法官智慧 的适用过程? 德沃金自信地认为? 即 使在疑难案例中? 发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的 权利仍然是法官的责任? 只要是一名 赫拉克勒斯式的优秀法官? 那他就能 为疑难案件找到适当的法律而得出 ?唯一正解? 的判决? 就都能在法律内 达到司法判决的确定性?就无需为新的 案件自造新法? 法官是个安分守己者? 必须忠实于法律? 更不能僭越自己的 职能?
8、 造法只是立法者的事? 法官不 是立法者而不得染指之? 而且法官造 法是对人权和法律融贯性的双重破坏? 如果法官造新法后以回溯的方式适用 于先前发生的案件? 那么败诉的一方 之受罚? 就不是因为他的行为违背了 某些他原本应守的法定义务? 而是违 背了一个他行为后才被创造出来的义 务? 法官基于事发后才造的新法下判 决? 对败诉的一方是不公平的? 因为 事发时他不知道这个新法并作相应的 调整? 这就违背了法的明确性和预期 性? 法官造法也意味着司法判决拥有 回溯的权力? 违背了法不溯及既往的 原则? 破坏了法律的融贯性? 概念 法学对 立法 者的 理 性 和 表 述法律的语言能力估计过高? 不符
9、 合司法判决的实际? 对实现司法判 决确定性的路径选择不当? 现实主 义法学则以预测论否定司法判决的确定性? 这是对现代法治权威性的 消解? 对实践有害? 尽管其在某些 问题的解构上不乏真知灼见? 哈特 在坚持规则主义的前提下? 试图以 疑难案件中的自由裁量权来平衡前 面两种对立观点? 但是 ?自由裁量 权 ? 是 法 学 理 论 中 的? 烫 手 的 山 芋? 其理论的荒谬之处德沃金已深 刻地指出? 相比前三种理论? 德沃 金的理论是较为精致的? 但是操作 难度最大? 以致德沃金被迫搬出希 腊神话中赫拉克勒斯这样具有 ?超 人技巧? 学识? 权力和耐心? 的理 想型法官? 读者对此多有非议?
10、 但 是德沃金确实指出了现代法治的要 害 所 在 ? 法 院 是 法 律 帝 国 的 首 都 ? 法官是帝国的王侯? 但却不是它的 先知或预言家? 也就是说现代法治 有赖于具有超强的司法能力和超高 的职业道德的职业队伍来维系? 法 官 不 仅 要 忠 实 于 法 律 还 要 理 解 好 ? 把握好? 运用好法律? 如此才能达 到现代法治的理想性要求? 司法判 决是 ?合法律性? 的确定性和 ?合 法理性? 的正确性二者的统一? 二 者缺一的法治是病态的? ?作者单位? 中南财经政法大学? 河南省社科院?本版编辑?林燕电子信箱： ?传真? （?） ?、 ?热线电话? （?） ?年?月?日星期四网
11、址?哈特的法律概念?王水明?什么是法律? 长期以来? 思 想家们不断探索? 试图给法律下一 个完整的定义? 英国著名的法理学 家? 新分析实证主义法学的创始人 赫伯特?哈特在其代表作 ?法律的概 念? 中并未给出法律的定义? 而是 转而阐述法律规则构成的分析方法? 开创了一种全新的法学方法论? 也 是本书的一大特色? 为了阐述法律的概念? 哈特认 为? 必须解决三个争论点? 法律与 以威胁为后盾的命令之间的关系? 什么是规则以及规则达到何种程度 才成为法律? 法律与道德之间的关 系? 由此?法律的概念? 按照三个 争论点?在评价相关学说和理论 的基础上?给出自己的独到见解?一? 法律约定说?法
12、律 概念的基础从哈特的理论渊源看? 奥斯丁 的分析法学是其主要的理论基础? 哈特认为? 奥斯丁的法律命令说就 是 ?对内至上? 对外独立的个人或 者团体? 之主权者发布的 ?以威胁 为后盾? 被普遍服从的普遍命令? 虽然奥斯丁的法律命令说可以解释 刑法? 但不一定能解释其他重要类 别的法律如合同法? 遗嘱法? 婚姻 法?因为它们执行的是完全不同 的社会功能? 所以与以威胁为后盾 的命令全然无共同之处? 哈特主张 用 ?约定说? 代替 ?命令说? 他 说?对于理解法律的许多特征来 说? 约定在许多方面是一个比强制 命令要 好 得多 的模 式 ? 他 总结 ? ?像一个约定的发出者一样? 他行使
13、由规则授予的权力? 通常他作为立 约人必须置身于法律的范围内? 从哈特对奥斯丁的法律命令说 和主权说理论的具体分析? 不难看 出仍然坚持了分析法学的基本立场? 只是并不赞同奥斯丁的法律命令说 理论? 他认为? 法律命令说是 ?一 个失败的记录?显然需要一个新 的开端? 而这个新的开端就是哈特 所称的 ?法律规则说? 即第一性规 则和第二性规则的结合?二? 法律规则说?法律 概念的核心可以说? 法律规则说是哈特有 关法律的概念理论的核心? 因此? 哈特显然作了详尽的分析?首先? 阐述了第一性规则和第 二性规则的内涵? 基本的或第一性 规则要求人们去做或不做某种行为? 第二性规则是依附于前者的?
14、它引 入新的第一性规则? 废除或修改旧 规则? 或者以各种方式决定它们的 作用范围或控制它们的运作? 第一 类规则设定义务? 第二类规则授予 权力? 公权力或私权利? 第一类规 则涉及与物质运动变化有关的行为? 第二类规则还引起义务或者责任的 产生或变更? 哈特将该学说视为理 解法律概念的核心? 他说?法理 学科学的关键? 就在于这两类规则 的结合中? 这里哈特还提及了内在 观点和外在观点之分? 他认为? 接 受这些规则并以此为指导? 这是一 种内在观点? 并不接受这些规则而 仅作为观察者? 就是一种外在观点? 为此? 哈特还以 ?见红灯停车? 这 条交通规则为例? 说如果将红灯作 为一种停下
15、来的信号? 这就是一种 内在观点? 而如果将红灯视为一种 自然征兆? 就是一种外在观点? 这 是有关哈特法律内在观点和外在观 点的最详细论述? 此种充分体现了 新实证分析法学的特点? 其次? 分析了法律的要素? 这 里哈特采用描述性社会学方法设想 了一个没有立法机关? 法院或者官 员的原始的社会状态? 那里社会控 制的唯一手段就是群体对自己的标 准行为模式的一般态度? 哈特称之 为第一性规则支配的社会? 然而? 如此简单的社会控制体制存在诸多 缺陷? 其补救的办法就在于以不同 种类的第二性规则来补充第一性的义务规则? 即引入承认规则? 改变 规则? 审判规则? 比如将不成文法 转为成文法? 通
16、过司法判决确立规 则的法律引证等?三 ?法 律 与 道 德 的 关 系?法律概念的归结点法律与道德的关系? 也是理解 法律的概念的一大争论点? 在此? 哈特提出了著名的 ?最低限度内容 的自然法? 理论? 即 ?这些以有关 人类? 他们的自然环境和目的的基 本事实为基础的? 普遍认可的行为 原则?它不同于经常以自然法名 义提供的更堂皇? 更有挑战性的结 构? 该理论的内容可归结为一个 自 然 目 的?生 存 ? 五 个 自 然 事 实?人 的 脆 弱 性 ? 大 体 上 的 平 等? 有 限的 利 他 主 义 ? 有 限 的 资 源? 有限的理解力和意志力? 笔者 以为? 哈特以 ?最低限度内容的自 然法? 来论证法律与道德的关系? 表明虽然他仍然认为法律与道德应 当分离? 但已不再固执坚持两者的 严格分立? 体现了向自然法学靠拢 的倾向? 纵观全书? 哈特向我们展示了 作为法哲学大师的理论水准和独特
