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1、湘潭大学硕士学位论文银行抵押权实现之障碍与排除姓名：袁钢赤申请学位级别：硕士专业：法律民商法指导教师：彭熙海20080730I摘 要 抵押权以优先支配抵押物的交换价值为内容， 以确保债权的圆满实现为目的。抵押权在本质上是一种价值权，而价值权要具体化为交换价值，则必须通过抵押权的实现。抵押权能否快捷、便利的实现关系着抵押双方特别是抵押权人的利益。因此，抵押权实现是抵押权担保功能实现的最后环节，也是抵押权制度的核心内容之一。 在我国商业银行贷款实践中，抵押贷款占商业银行总贷款的半壁江山，因此，银行抵押权的实现问题关涉银行之重大利益，也事关经济发展与社会稳定。但是,在实践中,银行抵押权实现却存在诸多
2、障碍。其主要体现为：抵押权本身欠缺追及力，抵押权实现途径单一、实现方式受到局限，抵押权与他项权利并存时其实现受到影响，行政权力的干预以及立法之间的矛盾与冲突等因素都不同程度地影响着抵押权的实现。 对银行抵押权实现障碍的排除，在立法层面上，既要明确抵押权实现的性质与效力，也要完善抵押权的实现条件、实现途径与实现方式，还要通过立法尽量消除不同位阶的法律冲突与矛盾。同时，健全抵押权实现的相关配套制度、营造抵押权实现的政策环境、银行自身加强自救措施等等，都是排除银行抵押权实现障碍所不可或缺的。 关键词：关键词：抵押权；银行抵押权实现 IIAbstract Mortgage gives priority
3、 to exchanging value at the disposal of the collateral of the content, ensuring the successful realization of the claims for the purpose. Mortgages, in essence, the value of a right, has to go through the stages of implementation when exchanging into a specific value. Whether or not the mortgage can
4、 implementate fastly relates to the economy security and the the interests of the two sides of the mortgagee. In practice, mortgage realization meets many security problems. Therefor, mortgage realization is the last link for security,and is also the core of the mortgage system. In practice, in Chin
5、as commercial bank loans, mortgaging loans accounts for half of the total loans. As a result, whether ro not the issue of mortgage realization is handled well will bear economic development and social stability. However, in practice, when banks have introduced mortgage, there are many obstacles,whic
6、h mainly emboded as below: the right mortgage lacks pursuiting power, mortgages implementing way too single and too limited, the rights being affected when co-existing with other rights, the conflict between the legislatives influenceing its relizatinn . In order to rule out the obstacles to the imp
7、lementation of the mortgage , it is necessary to clear the implementation of the nature of the and effectiveness, to improve security conditions for the implementation of the right to implement ways.It is completely necessary to eliminate through legislation as much as possible the different hierarc
8、hy Conflict of laws . At the same time, mortgage improving the implementation of the related systems, createing a mortgage policy environment, strengthening the banks own self-help measures, are excluded to insure mortgage realization. Key words: mortgage；bank mortgage practice 1引引 言言 在银行贷款业务中，抵押贷款大
9、量存在。正是抵押权制度对银行信贷活动的巨大保障作用,我国的相关法律法规都对抵押制度作出了相应的具体规则。但是,在实践中,银行却失望地发现抵押权的实现存在诸多问题,债权难以全部实现。而保障债权的圆满实现是维护社会信用关系和经济秩序的基本要求。在经济生活中尤其是银行借贷活动中，抵押被使用得相当普遍，抵押权能否快捷、便利的实现关系着抵押双方特别是抵押权人银行的利益。 巨额不良贷款一直是商业银行经营发展的病疾，也是影响经济金融宏观调控的巨大障碍。在我国商业银行巨额贷款中，抵押担保贷款占据半壁江山，这些贷款债权到期能不能实现，既关涉银行之重大经济利益 ，也关系到经济的可持续发展和社会的稳定，因此商业银行
10、抵押权的实现就是宏观金融调控不可不关注的现实问题。 本文旨在为商业银行设计一套风险防范的体系，以避免抵押权的实现不能。尤其是新颁布的物权法 ，对抵押权实现制度有一些新的规定，其对于商业银行抵押权实现的影响需要详细分析与总结，以便为银行抵押权的实现提供一套有效的、可具操作性的措施。这正是本文选题目的之所在。 2第一章 抵押权实现之一般规则 1.1 抵押权实现的界定 抵押，素有“担保之王”的美誉，在经济生活中尤其是银行借贷活动中，被使用得相当普遍。抵押权能否快捷、便利的实现关系着抵押双方特别是抵押权人的利益。 关于抵押权实现的涵义，国内外的学者有着不同的表述。日本学者近江幸治认为:抵押权的实现是指
11、抵押权人在债务人不偿还债务时，可以拍卖抵押物并得到优先受偿。我国台湾学者谢在全将之表述为：“抵押权之实现者， 乃抵押权人于其债权己届清偿期，而未受清偿时，曰得处分抵押物，以优先受偿的行为” 。我国大陆学者梁慧星在其著作中称：抵押权的实现又称为抵押权的行使，是指抵押权人在债权已届清偿期而债务人不履行债务时，处分抵押物以优先取偿的行为。学者王利明认为：所谓抵押权的实现，是指抵押物所担保的债权已到清偿期，而债务人未履行债务时，抵押权人可以通过行使抵押权，以抵押物的价值优先受偿。 对于抵押权的实现，我国物权法第一百九十五条已经做了明确规定： “债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，
12、 抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的， 其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产” 。因此，根据我国物权法的规定，抵押权实现，是指抵押权人在其债权届满未获清偿时，通过协议或通过直接申请人民法院拍卖、变卖抵押财产，从而获得优先受偿的权利。 1.2 抵押权实现的条件 抵押权的实现，应当满足两个条件，一是抵押权的有效存在，二是被担保的债权已届清偿期未受清偿或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。 1.2.1
13、 抵押权有效存在 这是首要的前提条件，如果根本不存在抵押权，或者抵押权无效，则实现抵押权无从谈起。现实中，经常是抵押权设定就存在问题，导致抵押权的实现不能。抵押权一般通过抵押合同设立， 如果抵押合同无效， 则抵押权不成立， 抵押权的实现就失去了基础。 近江幸治:担保物权法 ，祝娅等译，法律出版社，2000 年版，第 138 页。 谢在全:民法物权论 ，中国政法大学出版社，1999 年版，第 634 页。 梁慧星:中国物权法研究 ，法律出版社，1998 年版，第 870 页。 王利明： 物权法论(修订本) ，中国政法大学出版社，2003 年修订版，第 629 页。 3同理，如果抵押人以法律禁止抵
14、押的财产抵押，或者抵押人根本没有权利处分抵押物，则抵押权的设立就不合法而无效。当然，按照法律规定应该办理抵押登记才生效的，如果当事人没有办理抵押登记，则抵押权就无效，所谓的抵押权就不能实现。 抵押权的有效存在还意味着有效设立的抵押权并未消灭。因为抵押权的存在必须以债权的存在为前提，而当债权因履行、免除等原因消灭时，抵押权也就随之消灭，此时抵押权也就消灭了，抵押权消灭后就不存在抵押权的实现了。 1.2.2 被担保的债权已届清偿期未受清偿或者约定条件出现 我国物权法第 179 条明确规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人
15、约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。可见，法律对抵押权实现的条件规定是清楚的。所谓债权的清偿期，是指债务人应当清偿债务的期限。债权是否已届清偿期，依当事人的约定；无约定时，依当事人的催告或法定方式确定。但是，在设定抵押权办理抵押物登记时，对于被担保债权的清偿期已经登记的，债权的清偿期以登记的清偿期为准，不论该登记的债权清偿期与债权人和债务人约定的清偿期是否相同。已届清偿期被担保的债权未受清偿时，抵押人不享有先诉抗辩权，也即只要存在债权未受清偿的事实，不论债权人是否请求债务人为清偿，更不论债务人是否已为部分清偿，债权人均可行使抵押权。当然，债务人所应具有的抗辩权，抵押人可以用以对
16、抗抵押权人。 关于抵押权人行使抵押权的例外，主要有两种情况： 一是被担保的债权虽然未届清偿期，但是由于发生了法定原因或约定事由时，抵押权人可以提前行使抵押权。此时，债务人所应享有的期限利益因为这些事由的出现而丧失。这是因为，抵押权设定的原因之一是用其交换价值来担保主债权的实现，如果其价值被抵押人任意减损，理应赋予抵押权人补救的选择。 另一种例外是被担保的债权的诉讼时效完成后， 抵押权人在其抵押权的除斥期间主张抵押权的，法律应予以支持。笔者觉得从法理的角度解释很直接，因为虽然主债权的诉讼时效完成，但是，诉讼时效的完成只是消灭了主债权的胜诉权。抵押权的行使仅仅受除斥期间的约束，只要除斥期间不经过，抵押权人就可以主张权利。 1.3 抵押权实现的途径与方式 1.3.1 抵押权实现的途径 根据物权法第 195 条的规定，抵押权的实现，有着两条途径，即私力救济与公力救济。 谢在全:民法物权论 ，北京:中国政法大学出版社，1991 版，第 8
