物权法定与物权整理

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1、2005年第6期No. 6, 2005浙 江 社 会 科 学 ZHEJIANG SOC IAL SC IENCES2005年11月Nov.,2005物权法定与物权整理 王 成内容提要 物权法定是大陆法系各国物权法的基本原则。物权法定最重要的作用在于整理旧物权。制定物权法,需要处理物权法上规定的物权类型和内容与现行法上的物权类型和内容的关系。现行法关于物权的规定多而杂乱,政出多门。因此,物权法典化的过程,就是物权整理的过程,德国及台湾地区采取施行法的方法对物权进行整理。我国应当尽快开展此项工作。这是一项成本极高、 复杂但必须完成的工作。关键词 物权法定 物权整理作者王成,男,法学博士,北京大学法

2、学院副教授。(北京 100871)一、 物权法定主义及其争论(一)物权法定主义通说认为,物权法定主义是指物权的种类和内容由民法和其他法律统一规定,不允许当事人依自己的意思加以变更。物权法定主义是现代各国及地区物权法普遍遵行的原则。台湾地区民法第757条规定,物权,除本法或者其他法律有规定外,不得创设。 物权法(草案)(以下简称草案)也规定了物权法定原则。草案第3条规定,物权的种类和内容,由本法和其他法律规定。第8条规定,其他法律对物权的种类和内容等另有规定的,依照其规定。草案第3条和第8条的规定,排斥了当事人创设物权和变更物权内容的权利,但是没有明确,究竟哪些法律可以作为规定物权的法律。一般认

3、为,物权法定的内容有二:第一,类型强制。即当事人不得创设法律所不认可的新类型的物权。当事人只能够在法律规定的物权类型里,依自己的意思选择某种类型的物权来创设。比如,在我国现行法的框架下,当事人要想设定质权,只能够根据 担保法 的规定创设动产质权,而不能创设不动产质权。第二,类型固定。即当事人不得创设与法定物权内容相悖的物权。比如,在我国现行法的体系下,当事人要创设质权的话,必须要转移动产的占有。通说认为,违法物权法定原则而创设法律规定之外的物权类型或者内容时,其法律效力按照下列不同情况处理: 1.如果法律有不同规定,则依法律规定加以变更。台湾地区民法第912条规定,典权约定期限不得逾三十年,逾

4、三十年缩短为三十年。2.如果法律未有规定,则当事人的约定不产生物权效力。3.约定不产生物权效力,但是如果具备其他法律行为的效力,则依该法律行为效力来处理。比如,我国现行法上没有关于居住权的物权性规定,但是,如果当事人之间有关于居住权的约定,该约定在当事人之间应当有债的拘束力。(二)物权法定主义的意义:整理旧物权物权法定是使交易能够正常进行下去的需要,是交易安全和便捷的需要。物权法定后,交易当事人可以按照确定的前提进行交易,无需考虑各种隐含的物权,物权法定使得交易更加透明。此外,物权之所以要法定,在民法法典化的当初,还有一些其他的原因。第一,解放所有权。在民法典编撰运动之初,所有权上负担有纷繁复

5、杂的封建枷锁。物权法定后,使得所有权上设定的他物权明确而简化,有助于所有权的自由。第二,整理旧物权。法典化的过程,就是一个对物权种类加以整理的过程。物权法定的一个重要意义是整理旧物权,以适应社会发展的需要。封建时代之物权制度与身份之间相联系,使物权变成对人的支配,故通过物权法定,将身份关系从物权关系中脱离出去,使物权成为纯粹的财产权,即所谓自由的所有权。因此旧物权整理完毕,同时禁止通过自由创设,防止封建时代物权死灰复燃。我国的民事现行法是在改革开放不断深入的过程中逐步出台的,因此缺乏系统性、 体系性。现行法上关于物权的类型和内容的规定,杂乱无章。这种状况,与社会经98王 成:物权法定与物权整理

6、济的进一步发展不相适应,甚至可能会起到阻碍作用。因此,将现行法中可能具备物权效力的权利,通过制定物权法的方法明确下来,应当是物权法规定物权法定原则的重要理由,也是物权立法所必须面对的问题。这意味着,物权法在对物权法定的同时,必须要处理物权法上法定的物权种类和物权内容与现行法上已经规定的物权种类和内容的关系。这也是本文讨论的重点。另一方面,真实世界的利益及利益关系处于不断变化过程中,作为这一现象的反映,权利,包括物权本身也有其自身生息变迁的规律,权利本身也是一个不断发展的概念。现代民法体系中的权利处于一直发展变化的过程。在我国的当下,社会交易的进行,尤其是安全有序的进行,需要对现行法上各种权利类

7、型进行整理。基于这些原因,在物权法制定过程中,物权整理就成为物权法定主义重要的存在依据。(三)物权法定主义的争论物权法定主义是民法法典化的一项主要成果。但是自其诞生之日,怀疑的声音就一直存在。究其理由,一是立法者本身理性是有限的, ,因此,在立法当时,未必就能够将社会需要的、 因此需要法定的物权,全部都纳入法典的规定中。第二,法律一旦制定,一方面需要相当的稳定,另一方面,本身就会落后于时代的发展。当社会发展出现与立法当时不同的变化时,法典就会显得陈旧。此时,如果社会对某种新的权利类型需要物权化,而法典的变动需要一定的程序,物权法定主义就会显得僵化。面对这样的问题,出现了各种修正物权法定的观点。

8、一种观点是所谓物权法定无视说。认为应当无视物权法定的限制,对习惯物权采开放态度。更多人主张的观点是物权法定缓和说。物权法定缓和说一方面认为,应当坚持物权法定主义;另一方面承认物权法定主义僵化的弊端。因此,其结论是,在坚持物权法定主义的前提下,对物权法定主义加以缓和。对物权法定主义加以缓和,其渠道大抵是从对物权法定之“ 法 ” 加以扩大解释来入手的。比如,在台湾,有些学者主张,台湾地区民法757条规定的“ 法 ”,应当包括习惯法在内。台湾地区民法第757条规定,物权,除本法或者其他法律有规定外,不得创设。但通说认为,此处所谓的法律,不包括习惯法在内。二者争议的实质就是,一些习惯法承认的权利,是否

9、具有物权效力。比如,承租人对租用的房屋,有物权效力的先买权之习惯,于民法实施后,固无采用之余地,即原先判例所承认的铺底权及不动产质权,民法既不定为物权,于民法施行后,亦无成立之可能。惟此种铺底权,不动产质权等依习惯成立之物权,若系成立于物权编施行前者,依台湾地区“ 物权编施行法 ” 第1条之规定,仍认其有效成立。此外,似抵押又似典权之大押、 大佃或者以工厂机器不转移占有而设定担保物权之习惯,均然。在我国大陆,学者认为,缓和物权法定主义的途径,一是适当扩大物权法定之“ 法 ” 的范围,将“ 法 ” 扩大到国务院制定的行政法规。其法律根据是 立法法 第9条全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需

10、要先制定行政法规的规定。该规定未排除全国人大及其常委会授权国务院制定民事制度方面的法规。因此,国务院可以基于此类授权根据现实生活中的需要,提供行政法规承认某些物权的种类和内容。二是承认习惯创设的物权。在相当长的历史时期,全国人大及其常委会制定的法律欠缺典权等规范,但是典权早已经被习惯所承认,随之又被最高法院的司法解释所认可。于此场合,就不宜再固守物权法定主义之“ 法 ” 非成文法不可的观念。在一定条件下承认习惯创设物权,符合人们的认识规律,符合经济关系法律化的过程,没有必要僵化地固守严格的物权法定主义。笔者认为,物权法定主义应当坚持,同时应当对物权法定主义加以缓和。但是,在目前情况下,物权法定

11、主义排斥当事人自己创设物权类型和内容,应当不会有太大问题。关键是,物权法定如何排斥物权法定之法以外的法对物权种类或者内容加以规定,才是最大的难题。如果什么样的法律都可以对物权加以规定,物权法定的意义就会大打折扣。就上述观点而言,第二种缓和途径需要谨慎。理由之一在于,何为习惯,不容易确定;其二,既然物权法定之“ 法 ” 已经扩大到了国务院的行政法规,如果某项权利真的具有物权化的需要,可以通过行政法规加以确认。目前,对习惯加以确认的途径是最高法院司法解释。而司法解释、 行政法规以及法律的区别在于制定程序的复杂与门槛的高低。之所以要物权法定,就是要给具有排他支配效力的物权以较高的门槛和较为复杂的程序

12、,物权法定化的过程,就是使该权利被社会所认知的过程,就是使该权利被“ 公示 ” 的过程。如果门槛和过程降低得太多,就会从根本上伤及物权法定主义的基础。另一方面,目前关于物权法定的讨论,主要集中在是否规定新物权,比如典权的问题方面。但是,笔者认为,在制定物权法的过程中,与物权法定相关的更主要的问题,是整理现有物权类型,尤其是内容的问题。二、 我国现有的物权类型和内容 及草案规定的物权类型(一)我国现行法上规定的物权类型当面对“ 在我国现行法上究竟有多少物权类型 ” 这样的问题时,笔者突然发现,这是一个非常棘手的问题。因为要回答这一问题,首先要回答的问题是:如何检索现行法上究竟有多少物权类型?现行

13、法的“ 法 ” 应当限定在什么范围?第一步,确定物权的标准。由于我们没有物权法,我们没有关于物权界定的现行法规定。因此,我们只能根据学说的标准来确定物权的标准。也就说,我们要根据09浙江社会科学2005年第6期 物权“ 直接支配特定物、 并有权排除他人干涉的权利 ” 标准,结合其他国家和地区的立法所规定的权利类型,来确定我国现行法上可能属于物权的权利。为了行文方便,我们将这些权利称为“ 物权 ” 。第二步,确定现行法的范围。现行法的“ 法 ” 限定为法律及行政法规,但将宪法排除在外。理由是,一般认为,宪法规定的是社会制度,包括所有制方面的内容,宪法并不规定具体的权利类型。同时,宪法的规定,应当

14、在法律和行政法规上都有所体现。确定现行法时需要考虑的另外一个问题是:司法解释是否属于物权法定的现行“ 法 ” 。从实然角度来看,最高法院有大量规定物权类型以及(尤其是)物权内容的司法解释。这些司法解释在当今中国法律体系中具有举足轻重的分量。而且,现在似乎存在一个惯例,即每每有法律出台,最高法院必定出台相关司法解释。所以,在检索现行法上的物权类型时,需要考虑司法解释的规定。如果排除司法解释,则有掩耳盗铃之嫌。但是另一方面,从应然角度来看,司法解释是否应当成为物权法定的“ 法 ”,则大有检讨的余地。基于这样的考虑,我们将现行法的范围确定如下4类: 1.全国人大制定的法律; 2.全国人大常委会制定的

15、法律; 3.国务院行政法规; 4.司法解释。第三步,从上述划定的现行法的范围中,查找具有物权特征的权利即物权。1.全国人大制定的法律全国人大制定的民事法律包括民法通则 、 合同法 、 继承法 等。其中,可能规定物权类型的只有民法通则 。在 民法通则 中,规定了财产所有权(71条)、 国有土地使用权(80条第1款)、 集体或者国有归集体使用的土地的承包经营权(80条第2款)、国有森林、 山岭、 草原、 荒地、 滩涂、 水面等自然资源的(国有或集体单位)使用权(81条第1款)、 采矿权(81条第2款)、 集体或者国有归集体使用的森林、 山岭、 草原、 荒地、 滩涂、 水面(公民或集体)的承包经营权

16、(81条第3款)。2.全国人大常委会制定的法律全国人大常委会制定了许多民事法律,其中可能规定物权类型及内容的包括: 土地管理法 、 草原法 、 水法 、 土地承包法 、 海域使用管理法 、 森林法 、 煤炭法 、 矿产资源法 、 民用航空法 、 担保法 、 城市房地产管理法 、 农业法 、 海商法 。 土地管理法 :规定了土地所有权(第8条第1款和第2款前段) ;宅基地、 自留地、 自留山的农民集体所有权(第8条第2款后段) ;土地使用权(第9条) ;农民集体土地的建设用地使用权(第11条第2款) ;林地、 草原的所有权和使用权、 水面、 滩涂的养殖使用权(第11条第4款) ;农民集体所有权土地和国有土地的承包经营权(第14条第1款)。 草原法 :规定了草原的国家所有权和集体所有权(第9条和第11条第3款) ;草原的使用权(第10条和第12条) ;草原的承包经营权(第15条第1款)。 水法