对新时期重刑主义的反思

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1、对新时期重刑主义的反思喻 伟蒋羽扬重刑主义在我国历史上代代相传、 陈陈相因。 新时期市场经济体制正日益呼唤人们树立新的刑法观,进而实现刑罚功能的三大转变。无论我们的刑罚目的、 刑法价值取向,还是刑法谦抑性原则,都证明严刑峻罚终非治国良策,轻刑少罚才能长治久安,才能有力地惩治和预防犯罪,才能有力地促进生产发展。一、 新时期必须更新刑法观念,淡化严刑峻罚思想。长期以来,与中国传统文化紧密关联的重刑主义在国人头脑中根深蒂固。漫长的、 高度的封建专制统治,形成了以国家主义为前提,以刑法工具论为基础,并与刑罚报应论和刑罚威慑论合为一体的具有深刻文化烙印的刑法思想。 尚书.吕刑:“罚惩非死,人极于病。 ”

2、 韩非主张:“重一奸之罪而止境内之邪,此所以为治也” 。力主重刑且后来自己亦遭酷刑的商鞅津津乐道:“行刑重其轻者轻者不至,则重者无从至矣”,于是 “以刑去刑,刑去事成” 。然遍观历史,严刑峻法或可收一时之效,但从不曾创国泰民安的奇迹,留下的往往是惨痛的教训。当前,我国正处于深刻的社会转型时期,时代日益强烈地呼唤着刑事立法和司法改革。面对改革开放的大趋势,我们迫切需要树立经济的刑法观,效益的刑法观,公正的刑法观和开放的刑法观。树立经济的刑法观,要求我们的刑事立法、 司法工作必须以 “三个有利于” 为标准,以经济建设为中心并服务于经济建设。 依法查处经济案件和打击各种犯罪固然是一种服务,但远不是全

3、部甚至不是最主要内容。树立效益的刑法观,即用尽可能节省的刑罚求得最好的效果。树立经济刑法观和效益刑法观,促使我们对过去惯于从政治角度考察刑法功能,立法上偏重于对上层建筑的保护进行反思。公正即正义、 平等之意,树立公正的刑法观,要求运用刑罚惩治和预防犯罪时,必须坚持罪刑法定和罪刑相适应等原则,必须尊重犯罪人的权利,而一切不公正的重刑都是无效之刑。 “当一个人得到不公正的结果时,其遵守法律的义务就减轻了,同理,违法的道义罪过也同样减轻了。 ”21刑法修改研究 (美)理查德.霍金斯、 杰弗里. P.阿尔珀特:美国狱监制度_刑罚与正义,中国人民公安大学出版社1991年版,第88页。商君书.靳令篇 。韩

4、非子.六反篇 。蒋羽扬,硕士生, 430072武汉大学法学院喻伟,教授,博士生导师, 430072,武汉大学法学院开放的刑法观,要求我们的立法、 司法工作打破封闭状态,加强与社会、 与国际交流。 当前,国外非罪化、 非刑化、 缓和刑与开放刑的采用,废除死刑的措施,都须我们重新认识、 评价和认真借鉴。二、 新时期要转换刑罚的功能,抛弃掉重刑万能的思想。刑法的功能,是指刑法的制订与实施对社会所产生的积极作用与影响。新时期,我们强调必须完成刑法功能的三大转变: 1、 从注重刑法的政治专政功能向注重刑法的经济促进功能转变; 2、 从注重刑法的社会保护功能向注重刑法的人权保障功能的转变; 3、 从注重刑

5、法的惩治功能向注重刑法的矫正功能的转变。1、 现行刑法中,政治专政功能被不恰当地强调,刑罚锋芒所指主要是反革命,将刑法视为专政工具,罪名设置与刑种配置都深深打上了专政的烙印,犯罪政治化倾向明显。这样,为了政治需要,往往依赖、 迷恋重刑。 市场经济条件下,必须突出经济建设这一中心,把刑法的经济促进功能提到重要位置,使之为经济建设全方位、 高质量地服务。2、 刑法的社会保护功能强调的是维护整个社会的秩序,刑法的人权保障功能强调的是保障一般公民的自由,同时使被告人免受不恰当的(过份)刑罚,防止刑罚的滥用。显然,“保护(社会)权利最得力的工具,常常也是侵犯(个人)权利最厉害的手段。” 刑法只有在两个保

6、护取得平衡的基础上,才能发挥理想的效能。 若为保护社会而不择手段甚至多杀乱杀,实际上是使犯罪人别无选择,唯把危害社会推至极限以对付酷刑,于是恶恶相报无尽期,反过来,社会又何以得到平安与保护?格林说过:个人生命与社会生命之间有必不可少的联系,唯有社会生命才使个人生命具有价值和意义,因为唯有社会给予个人以充分道德发展的力量。3、 刑罚无疑具有惩治功能,但并非仅此而已,当前更应强调其矫正功能。矫正能通过对犯罪人的改造使之改邪归正,复归社会,从而防患于未然。这是重刑尤其死刑所无法实现的。马克思指出:“的确,要找出一个原则,可以用来论证在文明自负的社会里死刑是公正或适宜的,那是很困难的,也许根本不可能的

7、。一般说来,刑罚应该是一种感化或恫吓的手段。 ”三、 正确理解刑罚的目的,坚持报应与预防相结合,坚持一般预防与特别预防并重,反对为预防而采取重刑主义,更反对强调一般预防而推崇以重刑作为特殊预防的最简单、 最极端的手段。陈兴良教授认为,罪刑关系可分为已然之罪与报应之刑的因果关系,以及未然之罪与预防之刑的功利关系。与此相对应,刑法的目的便是报应与预防。报应是指对于恶行应作出否定评价,而对于善行应予以肯定与赞赏。刑罚之所以正当公道,是因为社会应当给损害社会的人以损害;刑罚轻重应与犯罪行为对社会的危害程度成比例。 罪刑相称源于罪刑相报,而罪刑相称(罪刑相适应)原则是当代刑事立法与司法的重要基础,是维护

8、法制和保障公民权益不受侵犯的基本保证。预防分为一般预防与特殊预防。一般预防就是预防社会上可能犯罪的人实施犯罪。特殊预防就是预防犯罪分子本人重新犯罪。预防是基于功利主义,主张社会要尽可能免除犯罪之害。社会利31刑法修改研究 储槐植:美国刑法(第二版),第300页。陈兴良:当代中国刑法新理念,中国政法大学出版社1996年版,第22- 24页,第30页。马克思:死刑,马克思恩格斯全集 第8卷,第587页。引见: (英)欧内斯特.巴克:英国政治思想,商务印书馆1987年版,第4页。储槐植:美国刑法,北京大学出版社1987年版,第25- 26页。陈兴良:当代中国刑法新理念,中国政法大学出版社1996年版

9、,第465页。益是刑罚轻重的衡量标准,也是刑罚的目的。显然,我们必须坚持刑罚目的的二元论,坚持报应与预防相结合,坚持一般预防与特殊预防并重。否则,一味强求正义的报应,刑罚便失去社会意义,反过来只为预防不讲报应,则刑罚又失去公正,往往造成罪刑不适应。 另外,只强调一般预防,犯罪人的权利往往得不到保证,而只顾特殊预防,社会利益又难以兼顾。至今,我国仍然是世界上死刑条款较多和适用死刑率较高的国家,但要求对某些犯罪增加死刑的呼声仍很强烈。尤其是社会治安形势恶劣时,为了安定局面,稳定社会,便迷恋死刑甚至滥用死刑,使罪刑相适应原则遭到破坏。 事实上,“如果对两种不同程度地侵犯了社会的犯罪处以同等的刑罚(如

10、死刑),那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。 ”刑罚要实现预防犯罪的目的,关键取决于刑罚的迅速、 及时和公正、 适应,而不是重刑,更不是死刑。在对待一般预防与特殊预防关系上,人们往往只重视一般预防,从而使得作为最简单、 最方便也最极端的特殊预防手段的极刑,成为立法者和司法者极力推崇的刑罚。重刑主义的传统,又使得死刑长期存在并广为适用,其代价往往是程度日益高涨的犯罪。 “个别预防与一般预防之所以冲突,往往是由于为一般预防所必须的惩罚,对个别预防来说往往是多余的。 ”“假如刑罚的一般预防作用百分之百有效,犯罪行为就不会发生。 ”四、 刑法的价值取向要改变法律工具观和以

11、秩序为最高价值的观点,坚持公平正义,尊重个体权利与自由,坚持刑法谦抑性原则,力戒为求得秩序而用刑唯恐不极。法律价值是 “在人(主体)与法(客体)的关系中体现出来的积极意义或有用性。 ”只有当法律符合或能满足人们的需要,在人与法之间形成价值关系,法律才有价值可言。秩序、 自由、 正义等应为法律的基本价值。在法律的价值取向上,我国长期以来把法律当作工具。据此,任何法律都为反映和确认着有利于统治阶级的统治秩序。难怪古代中国把刑法视为单纯之暴力镇压,因而导致了长期实行严酷刑罚。其实,真正的马克思主义的阶级工具论并不否认人的主体性,而是尊重个体的权利和自由,并在此前提下提出秩序的概念。而我们过去惯言的阶

12、级工具论,则强调个体对国家权力的绝对服从,忽视个体的行为自由和权利,从而导致有法不依或法外用刑。 “对法律的绝对服从,也可以构成一种危险,对政权的盲目服从,可以使正常人也去干各种残酷的事。 ”“文革” 的教训是惨重的。自由与秩序具有内在的同一性。 秩序是自由的前提或基础,同时秩序也包含了自由。 库利指出:只有糟糕的社会秩序才是和自由对立的。秩序无疑是法律的基本价值,但若以其为最高价值,便必然要随时根据社会治安秩序的状况来调整刑罚的轻重,“治乱世用重典” 便天经地义。其实,刑法的人权保障与社会保护不可偏废,因为法律的任务就是在努力地尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡。41刑法修改研究 (

13、美)库利:人类本性与社会秩序,华夏出版社1989年版,第278页。(挪威)约翰尼斯.安斯聂斯:刑罚与预防犯罪,法律出版社1993年版,第92页。张文显:法学基本范畴研究,中国政法大出版社1993年版,第254页。(挪威)约翰尼斯.安斯聂斯:刑罚与预防犯罪,法律出版社1993年版,“本书简介” 第2页。(挪威)约翰尼斯.安斯聂斯:刑罚与预防犯罪,法律出版社1993年版,第21- 22页。(意)贝卡利亚:论犯罪与刑罚,中国大百科全书出版社1993年版,第65页。中国人评判一部法律的优劣,大都以其能否利于社会长治久安为前提。三国时诸葛亮把 “用重典” 作为基本国策,不遗余力推行严刑峻法,后因有功不仅

14、不被人指责反而大为赞赏,这应该引起我们重新认识。贝卡利亚指出:“滥施极刑从来没有使人改恶从善。 这促使我们去研究,在一个组织优良的社会里,死刑是否真的有益和公正。 ”惯用重刑,迷信重刑,同时也违反了刑法谦抑性原则。刑法谦抑性,是指刑法应依据一定的规则控制处罚程序,即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为,足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为,足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。据此,谦抑性原则包含二方面的含义:第一,根据一定的规则控制处罚范围,即具备哪些条件才能规定为犯罪动用刑法。 第二,对于已经确定为犯罪的行为,如果以较轻的刑罚足以抑止

15、某种犯罪,就不要用较重的刑罚。 英国吉米.边沁指出,不应适用刑罚之案件可归为四类:当刑罚是:滥用把本身无辜的行为定罪量刑;无效对那些意志毫无效用,因而无法预防相似行为之刑;过份当通过更温和手段可以获得同样效果时,适用刑罚即过份;太昂贵如果刑罚之恶超过罪行之恶,立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦,是以较大恶之代价来消除较小之恶。从我国刑事立法与司法现实来看,法定刑越来越重,其原因之一,是因为人们存在重刑优于轻刑进而推崇死刑的观念。事实上,惯用重刑,推崇死刑,犯罪并未得到明显抑制,恶性案发率反而不断上升,于是人们仍责怪刑罚太轻,如此恶性循环。 德国耶林有一名言:“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,

16、则国家与个人两受其害。 ”五、 纵观历史,刑罚总是由严酷而轻缓;横察中外,轻刑少罚已成治国追求的理想奴隶社会,重刑种类繁多,执行方式异常残酷,充满了肆虐与狂暴的特色,其法典 “不是用墨水而是用血写成的” 。 到了封建社会,无论重刑种类还是处刑方式,都可以说由重刑化向轻刑化迈出了艰难而又可喜的步伐。 如我国清末制定新刑律时,将大清刑律中的840多项死罪合并、 减少到20来种,并规定死刑的执行方法只一种,可谓我国死刑制度从野蛮走向文明的转折点。资本主义时期及其后期,在轻刑化道路上产生了历史性飞跃。因此,人类社会从低级形态到高级形态的发展而刑罚逐渐从严酷走向轻缓。台湾学者据此把人类刑法时代之演进过程划分为六个时代:复仇时代;赎罪时代;威吓时代;博爱时代;科学时代;福利时代。死刑存废之争至今长达200余年,不管存废死刑之争的双方如何见仁见智,可以肯定,死刑的废止是人类文明发展