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1、一 、授权及无效审查实务对外观设计专利的无效审查程永顺倡倡 北京市高级人民法院知识产权庭法官 。根据专利法的规定 ， 我国对外观设计授权审查实 行初审制 ， 只进行形式审查 ， 不进行实体审查 。 因此 ， 很难发生外观设计复审行政纠纷案件 。 而当外观设计 专利被授权后 ， 对该专利权效力的审查只能通过专利 权无效程序来实现 。 在外观设计专利无效审查程序中 ， 启动无效程序 理由最多的就是依据专利法第 条的规定 。 专利法 第 条规定了授予外观设计专利权的两个条件 ， 一个 条件是授予专利权的外观设计 ， 应当同申请日以前在 国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外 观设计不相同和不
2、相近似 ； 另一个条件是授予专利权 的外观设计 ， 不得与他人在先取得的合法权利相冲突 。 虽然这一条是外观设计专利的授权条件 ， 但是 ， 如 前所述 ， 由于外观设计在申请中并不进行实质审查 ， 因 此 ， 这一条真正发挥作用是在外观设计专利无效程序 中 。 年 月 日 ， 新专利法生效后 ， 经过较大修3改的枟审查指南枠也开始施行了 。 在新的审查指南中 ， 专门有一章规 定外观设计相同和相近似的判断 。 并明确了判断主体和判断方式 ， 以及对权利冲突的解决办法 。 它是目前对外观设计专利无效审查比 较详细的规定 ， 也是专利复审委员会在审理外观设计专利无效和人 民法院审理外观设计专利无
3、效行政纠纷案件中应遵循的主要依据 。 但是 ， 在实践中 ， 涉及一些枟审查指南枠中规定的问题仍需进一步予以 明确 。（一）关于不相同和不相近似 关于不相同和不相近似这一条件首先应当明确的是 ， 原专利法 第 条规定的授权条件是“不相同或者不相近似” ， 这种规定不科 学 。 因为 ， 不相近似必然不相同 ， 而不相同则不一定不相近似 。 原专 利法的规定容易使人得出不相同与不相近似两者中只要满足任何一 个条件 ， 就符合授予外观设计专利权条件的结论 。 而在国家知识产 权局授予外观设计专利权时 ， 实际采用的表达方式使公众对此存在 不同的见解 ， 有必要予以澄清 。 这是专利法第二次修改对本
4、条作出 修改的原因 。将“不相同或者不相近似” ， 修改为“不相同和不相近似” ， 使公众对这一标准更加明确 。 畅 关于外观设计的新颖性我国专利法对外观设计新颖性的要求 ， 包含了“不相同”和“不相近 似”两方面的要求 ， 因而与发明、 实用新型的“新颖性”标准在含义上有所 不同。 专利法对外观设计的新颖性也采用了混合的新颖性标准。 判断 新颖性的时间标准是外观设计专利申请的申请日 ， 在该申请要求在外国 提出的在先申请的优先权时 ， 是优先权日。 就出版物公开而言 ， 外观设 计新颖性的标准是全球性的 ， 即包括国内出版物和国外出版物。 就使用 公开而言 ， 外观设计新颖性的标准是本国的。
5、 所谓“公开使用过” ， 是指 外观设计被应用在产品的外表上 ， 而这种产品是公众可以见到的。 本条 所述的使用 ， 应当理解为包括销售、 展览在内。 公开使用过的外观设计 ， 不论该产品是本国制造的 ， 还是从国外进口的 ， 都包括在内。 丧失了新颖性的外观设计 ， 是不应当被授予专利权的。4外观设计专利保护实务畅 关于“不相同” “不相同”是指不仅产品外观设计本身不相同 ， 而且采用设计方 案的产品也不相同 ， 不属于相同产品 。 外观设计与发明和实用新型 不一样 ， 外观设计是应用在产品的外表上的 ， 产品是外观设计的载 体 ， 产品和外观设计两者应当是结合在一起的 ， 外观设计不能脱离
6、具 体产品而单独存在 。 因此 ， 在对申请专利的外观设计与出版物上公 开发表或者国内公开使用过的外观设计进行对比 ， 以确定两者是否相同时 ， 要以产品是否相同为前提 。 如果产品不相同 ， 即使外观设计 相同 ， 也不应认为是相同的外观设计 。 也就是说 ， 产品不同 ， 外观设 计不同 ； 产品不同 ， 外观设计相同 ； 产品相同 ， 外观设计不同 ， 这三种 情况均属于“不相同” 。 畅 关于“不相近似” “不相近似”是在“不相同”的基础上 ， 对授予专利权的外观设计 提出进一步的要求 。 其含义是一项外观设计仅仅与已知设计不相 同 ， 还不足以满足授予外观设计专利权的条件 。 外观设
7、计通常都是 众所周知的形状 、 图案 、 色彩的相互组合 。 授予专利权的外观设计不 能只是这些因素已知组合的模仿 ， 也不能是这些因素已知组合微小 改变的产物 。 从已知组合中获得启发可能是必要的 ， 但申请专利的外观设计应当表现出某种新颖的 、 与众不同的特点才能被授予专利 权 。 所谓“相近似”包括几种不同的情况 ： 产品相同 ， 形状 、 图案相近 似 ； 产品近似 ， 形状 、图案相同 ； 产品相近似 ， 形状 、图案也相近似等 等 。 与之相反的情况 ， 即属于“不相近似” 。 由此可见 ， 在外观设计专利授权和无效审查条件中 ， 关于不相同 和不相近似的内容 ， 虽然第二次修改专
8、利法时作了一些修改 ， 但新旧 专利法之间 ， 对其内在条件的要求和理解上并无本质变化 。 （二）关于外观设计相近似的判断主体 一般消费者 畅枟审查指南枠中的一般消费者 根据枟审查指南枠的规定 ， 将一般消费者作为判断外观设计是否相同或者相近似的判断主体 。 所谓一般消费者是指一种假想的人 ，5一 、 授权及无效审查实务他具有下列特点 ： （）一般消费者具有一般的知识水平和认知能力 ， 能够辨认产品 的形状 、 图案以及色彩 ， 他对被比外观设计产品的同类或者相近类产 品的外观设计状况具有常识性的了解 。 （）一般消费者在购买被比外观设计产品时 ， 仅以被比外观设计 产品具有的要素作为辨认是否
9、为同一产品的因素 ， 不会注意和分辨 产品包含的其他要素 ， 不会注意和分辨产品的大小 、 材料 、 功能 、 技术性能和内部结构等因素 。 设计的构思方法 、设计者的观念以及产品 的图案中所使用的题材和文字的含义都不是一般消费者所考虑的因 素 。 （）一般消费者以一般注意力分辨产品的外观设计 ， 使用时不易 见到的部位的外观以及不具有一般美学意义的部位的外观和要素设 计不会给其留下视觉印象 。 他不会注意到产品的形状 、 图案以及色 彩的微小变化 。 与 年的枟审查指南枠相关规定相比 ， 新的枟审查指南枠将判断 主体从“一般购买者”变成了“一般消费者” ， 而且对一般消费者做了 更多的限定和
10、解释 。 由于“一般购买者”的标准限定过窄 ， 因此 ， 这一 修改无疑将使判断主体更加符合实际 。畅 对“一般消费者”的评价 判断外观设计相同和相近似时 ， 在用什么标准和眼光的问题上 ， 实践中一直有不同观点 。 但归纳起来 ， 有两个标准 ， 一个是采用一般 消费者的眼光 ， 一个是采用专业设计人员的眼光 。 这一问题经过多 年争论 ， 虽然枟审查指南枠已有定论 ， 但实践中仍存有不同看法 ， 学者 们的观点也仍有不同 。 究其原因 ， 主要是我国专利法对外观设计没有规定创造性条件 。 虽然 ， 有的学者认为外观设计与在先公知的设计不相近似就是指创 造性条件 ， 但这一理由并未被广大同行
11、认可 。 实践中 ， 有些人认为 ， 既然专利法不要求外观设计具备创造性 ， 因此在授权审查 、 无效审查程序中 ， 没有必要引入专业设计人员 、 专业美术人员的概念 ， 仅考察6外观设计专利保护实务外观设计的新颖性条件 ， 用一般消费者的眼光就够了 。 也正是这个 原因 ， 造成了我国目前外观设计申请 、 授权量大 ， 而获得专利权的外 观设计质量不高 、 重复设计较多 、 侵权较多 ， 在侵权案件中多以在先 公知设计相抗辩的现象 。 正像有的学者指出的那样 ， 我国专利法中 讲的“不相同”或者“不相近似”均应属于新颖性的范畴 ， 对于外观设 计申请 ， 没有创造性要求 。 这表明我国对外观
12、设计的授权条件比有 创造性要求的国家 ， 如德国 、日本 、美国等要低一些 。但是 ， 在枟审查指南枠中对“一般消费者”的要求又与人们理解的“普通消费者”大 不相同 。 在我国外观设计专利授权 、 无效审查程序中 ， 审查员遇到的一个 难点问题是如何准确掌握相近似性的判断标准 。 应当说 ， 关于外观 设计是否相近似的判断是审查员审查业务的核心 ， 能否正确掌握和 执行外观设计相近似性的审查标准 ， 也是我国专利制度中的外观设 计专利能否顺利发展的关键之一 。 正因为这个问题对外观设计审查 至关重要 ， 因此 ， 有必要对这一标准重新定位 。 至少在对“一般消费 者”的理解上标准应当尽量统一
13、。 （）一般消费者应当是明确 、 具体的消费群体 ， 而不是假想的人 。 枟审查指南枠指出 ， 在判断外观设计是否相同或者相近似时 ， 以外观设计产品的一般消费者是否容易混淆为判断标准 。 可见 ， 这是一 个明确 、 具体的消费者群体概念 。 每一个产品的外观设计 ， 一定有它 的消费者或者消费者群体 。 而且判断标准也已明确 ， 即以一般消费 者是否混淆为判断标准 。 在这种情况下 ， 枟审查指南枠又将所谓“一般 消费者”定义为“一种假想的人” ， 使人费解 。 既然是该外观设计的一 般消费者 ， 怎么又变成该外观设计假想的消费者了呢 ？ 难怪有的专 利代理人提出疑问 ： 对于购买两种同类
14、外观设计产品的不同经历或 者不同文化层次的人 ， 他们对这两种产品是否近似的判断结论往往 不同 ， 这时应以哪种判断为准呢 ？ 对于两种同类的外观设计产品 ， 如 果购买者不会混淆 ， 是否就可得出二者为不相近似的结论呢 ？这也说明 ， 人们谈到一般消费者 ， 很容易与某种产品的具体消费者联系7一 、 授权及无效审查实务起来 。 （）假想的消费者已经不是“一般消费者” 。 根据枟审查指南枠的规定 ， 假想的一般消费者应当具备三个条件 ： 第一是具有一般的知识水平和认知能力 ， 能够辨认产品的形状 、 图案及其色彩 ， 对被比外观设计产品的同类或者相近似类产品的外 观设计状况有常识性的了解 。
15、何为“一般的”知识水平和认知能力 ？ 何为“常识性的了解” ？ 这里的度是难以衡量的 。 仅从这一个特点看 ， 这种人已经不是一般消费者 。 第二是在以一般消费者的眼光作出判断时 ， 还有不考虑的因素 。 而产品的大小 、 材料 、 功能 、 技术性能和内部结构等因素 ， 设计的构思 方法 、 设计者的观念以及产品图案中所使用的题材和文字的含义等 内容 ， 可能是一般消费者在购买产品时所要考虑的因素 。 在现实生 活中 ， 这些内容恰恰是“一般消费者”不可能不考虑 、 不可能不注意的 因素 。 第三是在以一般消费者眼光作出判断时 ， 还应施以“一般注意 力” 。 实际上 ， 消费者在购买商品时
16、 ， 对其外观施以一般注意力 ， 还是 特殊注意力 ， 与该商品的大小 、 价格 、 用途 、 购买者的个人性格 、购买 习惯等因素有关 。 在没有参照物（已有外观设计）的情况下 ， 很难定义“一般注意力”的水平 。 可以说 ， 目前枟审查指南枠中对“一般消费者”设定的三个条件中 的任何一项 ， 都不是指人们公认的“一般消费者” ， 这些条件“一般消 费者”均做不到 ， 也不可能做到 ， 能够符合条件的只能是一种专业设 计人员 。 因此 ， 有的学者认为 ， 按照目前的审查实践看 ， 首先 ， “一般消费 者”指一个消费群体 。 不同的消费 、 使用群体往往对不同领域产品的 外观设计有着不同的认识和视觉印象 ， 这就是说 ， 不是所有种类的产 品外观设计都通过一个群体或者随便找个人作为判断主体的 。 其 次 ， “一般消费者”是指一个有一定水平的消费群体 。 对此 ， 有的学者指出 ： “为什么日本的外观设计审查员能从外观设计近似性比较中观8外观设计专利保护实务察出哪
