朝向子女最佳利益婚生推定制度

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1、朝向子女最佳利益的婚生推定制度朝向子女最佳利益的婚生推定制度 李立如李立如 目 次 壹、前言 貳、婚生推定制度的建立與所面臨的挑戰 一、婚生推定制度的意義 二、婚生推定制度的基礎 三、基礎的鬆動 參、婚生推定制度的分析架構 一、反映真實血統連結 二、婚姻家庭安定 三、生父的權利 四、子女最佳利益 肆、婚生推定制度的可能發展方向 一、推定機制 二、否認機制 伍、結論建立一個維護子女最佳利益的婚生推定制度 關鍵字：婚生推定，子女最佳利益，否認子女，生父的憲法保障，婚姻家庭的憲法保障 投稿日：民國九十三年十一月三日；接受刊登日：民國九十三年十二月三日 美國史丹佛大學法學博士，中原大學財經法律系助理教

2、授。 本文承蒙匿名審稿委員惠賜寶貴的修正意見，受惠良多，僅此致謝。 2 中原財經法學 2004 年 12 月 壹、前言壹、前言 根據報導，阮先生在數年前與一名已婚的謝女士同居並生下一女，謝女士隨後離開阮先生與女兒，而小女兒一直由阮先生撫養，但未申報戶口。今女兒已屆就學年齡，阮先生向法院提起確認親子關係之訴獲得勝訴判決之後，向戶政機關申報女兒的戶口，但是戶政機關以阮先生的申請於法不合而退回其申請。民國九十二年四月間，阮先生為抗議女兒無法申報戶籍，帶著七歲的女兒欲跳下台北火車站前的天橋，並數度割腕自殘。最後其被警消人員制伏送醫，小女孩所幸沒有受傷1。 啟人疑竇的是，究竟是什麼樣的法律制度讓一位父親

3、走投無路，而帶著女兒以自殘的方式抗議呢？由於謝女士在受胎期間仍與丈夫王先生存有婚姻關係，因此，阮先生與謝女士所生的女兒，依照民法第一六三條規定，推定為王先生的女兒，而非阮先生的女兒。不過，根據報導所示，阮先生已向法院提起確定親子關係之訴並獲勝訴判決。亦即，法院已確認阮先生與女兒之間的親子關係。此時，究竟該女童法律上的父親係阮先生或王先生？又為何戶政機關認為阮先生所提的申請於法不合呢？ 此一問題不僅一般人感到疑惑，法界專家們對此也存有爭議。在現行法上，子女受到婚生推定後，立法者並不允許子女或生父提出否1 自由時報，92 年4 月12 日，第十版；聯合報，92 年4 月12 日，第A8 版。 第十

4、三期 朝向子女最佳利益的婚生推定制度 3 認之訴2。不過，在實務上可以發現，子女或生父往往循另一途徑：提出確認親子關係（不）存在之訴，欲達到同樣的目的3。實務界對於這種作法的態度並不一致4。實務界的見解不一，正說明了這個問題的複2 參民法第1063 條第2 項，民事訴訟法第589 條之1。 3 李木貴，否認子女之訴與確認親子關係不存在之訴最高法院九十二年度台上字第一六四三號判決解釋論之批判 ， 月旦法學雜誌 ， 第一一期 ， 頁186 （2004） 。作者在文中提及，否定婚生子女任何形式的否認訴權，向為我國通說並為最高法院所採。惟近年漸有下級法院判決，以修正後之民事訴訟法第247 條第1、2項

5、為據，肯認子女得以確認父子關係不存在之訴，代替否認之訴，且儼然成為下級法院之多數說。 4 例如，92 年台上字第 1643 號判決： 按民法第一六三條規定之婚生推定，係以夫妻已逾法定期間而未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決，為適用該規定之前提依修正民事訴訟法第二四七條第一、二項規定第一審既已向高雄長庚紀念醫院函查該院鑑定上訴人與林智偉間親子關係之程序及其方法，則據該醫院函復鑑定方式係採 STRPCR 方法（見第一審卷第二十頁）之鑑定結果如何？是否足以否定上訴人之主張？原審並未說明其取捨意見，即為上訴人敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

6、。似乎認為在民事訴訟法修正之後，婚生子女雖然無法提起否認之訴，卻有提起確認之訴的可能。但是，依照最高法院93 年台上字第 1694 號判決： 妻之受胎係在婚姻關係存續中者，依民法第一六三條第一項規定，應推定其所生之子女為婚生子女，受此推定之子女，惟在夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得依同條第二項之規定，於知悉子女出生之日起，一年內以訴否認之，如夫妻均已逾該法定期間而未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決以前，該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女，無論何人，皆不得為反對之主張。似乎又與前述判決有不同見解。 4 中原財經法學 2004 年 12 月 雜性及爭議性，而子女或生父另闢蹊徑的嘗試

7、，除了突顯出此議題的重要性，也反映了目前制度確有檢討的必要。 究竟婚生推定制度應如何回應目前的挑戰？前述阮先生與女兒所面臨的困境對制度將來的發展有何啟示？本文由釐清檢討婚生推定制度的基礎與背後的各個價值著手，並嘗試為制度可能的發展態樣作初步分析。本文第二部分將說明婚生推定制度建立的基礎。第三部分以該制度所面臨的挑戰出發，將婚生推定制度背後的價值與考量因素：真實血統連結，婚姻家庭安定，生父的權利以及子女最佳利益等四者逐一討論。第四部分，則對婚生推定制度將來可能的具體發展方向與態樣做初步的探討。本文主張，唯有一個朝向子女最佳利益設計的婚生推定制度，始能適切的回應目前制度所面臨的挑戰，並發揮婚生推定

8、制度最大的功能。 貳、婚生推定制度的建立與所面臨的挑戰 一、婚生推定制度的意義 所謂婚生推定制度，乃法律為建立婚生親子關係所設的機制。婚生子女乃由婚姻關係受胎所生的子女5，我國民法第一六三條第一項規定：妻之受胎6，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。採用推定的方式決定婚生子女的身份有以下目的：首先，由於欲由外觀來證明妻的確自夫受胎，實非容易之事，因此，若5 民法第1061 條參照。 6 受胎期間的認定，參照我國民法第民法1062 條之規定。 第十三期 朝向子女最佳利益的婚生推定制度 5 生母受胎時與其配偶間存在得以客觀認定的婚姻關係，則基於醫學上之統計以及信憑婚姻之道德，將子女推定

9、為夫之婚生子女7。其次，藉由此制度，可盡量使子女在出生後即推定為婚生子女，不至於讓子女的身分處於不確定的狀態，甚至成為非婚生子女。因此，婚生推定的意義在於，毋須逐一確認妻是否事實上自夫受胎，只要妻的受胎是在夫妻婚姻關係的存續期間，法律就推定該子女為生母與其配偶的婚生子女，盡量使子女取得婚生子女的地位，母親對婚姻的忠誠也不用時時受到質疑。 上述規定決定了婚生推定的積極條件，或者我們可以稱之為推定機制。不過，既然是法律上的推定，就有推翻的可能。是以，推定機制只能呈現出婚生推定制度一半的面貌。想要瞭解婚生推定制度的全貌，就必須將得以推翻婚生推定的否認機制也一併的考量進來才行。依照目前我國民法的規定，

10、僅有受推定的父親與生母得以發動否認機制，且有期間的限制，亦即必須在知悉子女出生之一年內，如果夫妻之一方能證明妻非自夫受胎，才得提起否認之訴8。綜合推定機制與否認機制可知，目前我國的婚生推定制度乃是以客觀上生母有無婚姻關係為斷，且一旦經推定，又因為否認機制的發動受到層層限制，而不易被推翻。 這樣的制度設計，其建制的基礎為何？究竟背後所代表的是何種價值取捨？為何在今天會受到挑戰呢？ 7 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，頁270，三民，修訂四版（2004） ；戴炎輝、戴東雄，親屬法，頁365，自版，新修訂（2002） 。 8 民法第1063 條第2 項參照。 6 中原財經法學 2004 年 1

11、2 月 二、婚生推定制度的基礎 婚生推定制度建立的最重要前提，是肯定婚姻以及以之為基礎所組成的家庭，對生養子女的重要性與必要性。倘無婚姻制度，婚生推定制度將失所附麗。在傳統社會中，男女間關係受到嚴格控管，婚姻制度扮演著維持社會秩序與規範的角色。為了鞏固婚姻制度，夫妻關係與其他類型的兩性關係必須有所區別，而婚姻制度內外所生的子女也必須有差別待遇。於是，婚姻關係存續中所發生的性關係才是純潔而正常，也只有在婚姻制度的庇護下，所產生的子女才能夠被視為合法正當（legitimate），才受到祝福。傳統婚姻制度獲得法律的背書之後，其與父權體制的正當性受到更進一步的肯認與深化9。由於父權體制之下的婚姻家庭乃

12、是以夫父為權力的中心，家庭之中的女性以及子女必須都依賴這個權力中心而生存，而在社會上婚姻制度不僅肩負著解決女性經濟上弱勢的問題10，更負起孕育教養社會下一代的責任，因此，決定法律上子女與父親的關係，與子女婚生性的確定乃是同等9 關於婚姻制度的發展，如何由宗教性神聖性的制度演變成為世俗的社會制度，請參JOHN WITTE, JR., FROM SACRAMENT TO CONTRACT-MARRIAGE, RELIGION, AND LAW IN THE WESTERN TRADITION (1997)。又關於婚姻制度為法律規範所肯認之後 ， 與法律規範的互動如何 ， 參MARY ANN GLE

13、NDON, THE TRANSFORMATION OF FAMILY LAW-STATE, LAW AND FAMILY IN THE UNITED STATES AND WESTERN EUROPE1-34 (1997)。另外，父權體制與婚姻制度以及法律制度的關係，請參MARTHA ALBERTSON FINEMAN, THE NEUTERED MOTHER, THE SEXUAL FAMILY-AND OTHER TWENTIETH CENTURY TRAGEDIES (1995). 10 Ariela R. Dubler, In The Shadow of Marriage: Singl

14、e Women And The Legal Construction of The Family And The State, 112 YALE L.J. 1641 (2003). 第十三期 朝向子女最佳利益的婚生推定制度 7 或甚至更為重要11。對於子女而言，是否被認定為婚姻關係存續中所產生，以及其父親身份角色的確定，不僅攸關子女在社會上與法律上的地位，更對於是否可以得到家庭，尤其是父親，在經濟上與心理上的庇護與實際協助有著直接的影響。因此，婚生推定制度，作為一個決定子女婚生性以及法律上父親身份的機制，不僅建立在傳統婚姻制度的基礎之上，其制度設計也支持維繫著父權體制之下的婚姻家庭與社會秩序的

15、順利運作12。 三、基礎的鬆動 不過，上述婚生推定制度所仰賴的基礎，卻在社會變遷的過程中逐漸鬆動。首先，婚姻制度不若以往具有絕對的普遍性與影響力。在傳統社會之中，婚姻幾乎是每個人的人生必經之路。不過，結婚率的下降13以及離婚率的逐年攀升14等趨勢，在在都顯示台灣社會中，婚姻11 西方基督教世界傳統上堅持一夫一妻制，關於婚姻中及婚姻外所產生之子女有相當大的差別待遇。相較之下，中國傳統上由於重視宗族的延續，因此對於以婚姻外之性關係達成傳宗接代目的的作法也持較為寬容的態度。參陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註7，頁283。 12 Mary Louise Fellows, A Feminist Interpretation of the Law and Legitimacy, 7 TEX. J. WOMEN & L. 195 (1998). 雷文玫，生育自由的身體政治：台灣代理孕母的論述與規範分析， 自由主義與新世紀台灣學術研討會，紀念殷海光學術基金會主辦，台北（2004） 。 13 依照內政部戶政司的統計資料觀之，結婚率於民國69 年達到最高峰9.89%後，逐年下降，民國76 年下降到最低點7.46%，之後雖然互有消長，但始終徘徊在7%或 8%上下，故整體而言，結婚率是處於下降的趨勢。內政部戶政司，現住