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1、?年?月?日星期二网址? ?用历史眼光看待法治?刘金祥德国著名法学家萨维尼认为?法 律的任何部分都不是一成不变的?法 律只能是在历史中存在?在历史中展 开的法律? 所以?法治的形成与发展 贯穿人类文明的始终?无论哪一个国 家的哪一部法律几乎都是占主流地 位的法律思想的衍生品和派生物? 我国法治的历史从周代的贵族 法治到现代的民主法治?其间大体经 历了君主法治?帝制法治?专制法治? 官僚法治四个阶段? 贵族法治的实质 是别亲疏?殊贵贱?断于礼? 周礼是贵 族的行为规范?礼治的核心是维护宗 法等级制? 用血缘关系维系君王统 治?用族权建设支撑政权运行?体现 了用礼法和道德约束权力的精神?这 是法治
2、的初始形态? 在宗法制和分封 制的社会制度背景下?礼就是必须遵 循的规则?是权力运作的依据? 我国 现代著名政治学家萨孟武先生说? ?古代之所谓?礼?乃包括?法?在内? ? 可见?政治学和法学研究者大可不必 讳言礼治? 礼治作为中国法治的起始 阶段?是建立在土地国有制基础上的 最早的法治? 对于维护西周王朝近 ?年的国祚发挥了重要作用? 在礼 崩乐坏的春秋战国时期?以孔子为代 表的儒家通过纳仁入礼?以寻求新的 治国之道? 孔子并没有用礼治排斥或取代法治? 在他看来?礼治是法治的 前提?礼乐不兴?则刑罚不中? 刑罚 不中?则民无所措手足? ?儒家仁学思 想强调执政者的政治道德?执政艺术 对于实施
3、法治既是必要的?又是必需 的? 正如孟子所云?徒善不足以为 政?徒法不能以自行? ?儒家将礼治与 法治结合并用? 主张二者不能分离? 互为因果?法者?治之端也?君子者? 法之原也? ?在从分封制向郡县制过 渡的时代?礼法并用无疑是一种符合 当时世情的高超的政治治理智慧?这 种礼法并用的治理模式也构成了我 国法治最初的形态和格局? 历史进入战国时期?注重法律规 制功能而否定道德教化作用的法家 思想被秦国等一些诸侯国奉为圭臬? 礼法并用逐步让位于帝治一元? 法家 弃绝了西周以来的天命神权?君权神 授思想?认为法律应当体现平民的意 志?主张打破贵族对土地?对权力的 世袭垄断?反对贵族擅权专权?倡导
4、?不别亲疏?不殊贵贱?一断于法? ?在 法家那里?法律如同度量衡?具有平 衡利益?规范行为?统一尺度?定分止 争的功效? ?吏民规矩绳墨?法律是 富国强兵?维护秩序的统治工具? 法 家重视法律的强制力?而否定道德教 化的作用?认为?贤人之治?圣人之 治? 是靠不住的?其人存则其政举? 其人亡则其政息? 法家虽然正视人 性中 ?好利恶害?趋利避害? 的一 面?但是将法治与礼治?德治对立起 来? 主张 ?以礼服人?不务德而务法?贬抑道德教化的作用?这实质上 抽空了法治的道德基础? 仅仅靠严刑 峻法树立法令的绝对权威是缺乏精 神资源支持的? 法家的法治主张是对 分封和贵族宗法世袭制的修正和改 造?也
5、是郡县制和官僚委任制发展的 必然结果?是贵族法治逐步解体的表 现? 韩非的?法不阿贵?思想闪烁着平 民法治的光芒? 但是?法家思想坚持 法律工具论?将法?术?势三者并论? 过于强调国君的权势?所谓?人主者 不操术?则威势轻而臣擅名?从而忽 略了法治的独立价值? 靠权术而维持 政治权威?难以夯实政治根基? 法家 法治的重心是治吏治官?但是治官的 目的是为了更好地治民? 质而言之? 法家的法治只治臣民? 不治君主?其 理论不仅难以回答政权的合法性问 题?而且为陈胜?吴广大泽乡起义埋 下了种子? 秦汉以降?以文治武功为旨归的 官僚法治日趋形成?与先前的贵族法 治相比较?秦汉以后的帝制法治是一 种相对
6、进步的秩序构建? 著名史学家 钱穆先生曾言?中国政治?实在一向 是偏重于法治的?即制度化的?而西 方近代政治?则比较偏重在人治事实 化?何以呢?因为他们一切政制?均决 定于选举?选举出来的多数党?就可 决定一切了? 我们的传统政治?往往 一个制度经历几百年不变?这当然只 说是法治?是制度化? ?虽然钱穆先生 的观点颇多争议?但今天看来也有一 定道理? 我国古代社会的官僚法治包括官员的选任? 监督等都有闪光之 处?并非乏善可陈?也不能简单地以 ?法律儒家化?予以概括? 法家的治吏 传统一直覆盖秦汉以来的社会治理? 维持着庞大中华帝国的权力运转? 不 加分析地把君主专制与人治画上等 号显然是掩盖了
7、我国古代社会运用 法律治理国家的经验? 台湾学者许倬 云在?万古江河?一书中指出?秦始 皇统一中国?将秦国已实行的制度施 行于全国?汉承秦制?大体未改?但是 经过三四代的逐渐改革?专业的文官 构成统治机构的主体? 从此以后?中 国的皇帝不得不与庞大的文官集团 共治天下?内廷与外朝的区分?颇同 今日企业组织董事会与公司抗衡相 似? ?法治作为一种社会实践?是历史 发展的产物? 而不是逻辑演绎的结 果? 考察中国法治历程?要把法治作 为历史现象? 历史事实加以审视?发 掘和剖解? 正如萨维尼所言?法律是 民族精神的体现?法治演变的过程也 是一个民族自我发展的理性过程? 历史变迁常常从细微之处开始?
8、 中华帝国的官僚法治进入明清之际 已经显露出不合时宜的窘态?于是乎 ?经世致用? 思想也在法治层面开始 发酵萌生? 黄宗羲将批判的焦点对准 君主专制?期冀用?天下之法?取代 ?一家之法?以使得天下人?各得其 私?各得其利? 王夫之则认为皇帝视 天下为一己一姓之私?只能陷入专制 的怪圈?对官吏的管制也难以真正实 现?法愈密?吏权愈重?死刑愈繁?贿赂愈章? ?要想真正管住权力?就必须 把帝国变为立宪国? 这种用历史眼光 看待和理解法治?将法治理想构建在 厚实的中国历史和中华民族日常生 活之上?显示出现代法治意识在中国 的启蒙和觉醒? 从这个意义上讲?近 年来一些中外政治学家和法学家将 法治的源头归
9、为西方的观点是站不 住脚的? 换言之?法治绝非西方国家 的专利? 而是西方对传统进行反省? 批判和改造的结果? 美国著名政治学 者弗朗西斯?福山一方面说?古代 帝制中国没有法治? 一方面又说? ?在某种意义上说? 中国人发明了好 政府? 他们设计的行政机构是理性 的? 按照功能而组织起来? 以非人 格化标准进行招聘和晋升? 这绝对 是世界第一? 可见? 中国古代政治 运作中限制权力的方式与西方思维 迥异? 彰显出政治的复杂面貌和法 治的深彻渊源? 因此? 在建设法治 中国的道路上? 吸纳思想? 引进概 念? 移植法条并不是根本路径? 如 何整合融汇中西法治思想? 培植构 建中国法治的思想体系?
10、 是一个目 前亟待正视和解答的问题? 在建设 法治中国的今天? 确有必要认真梳 理和系统盘点中国法治的思想资源? 从历史角度了解和认知法治思维? 以历史素养把握和运用法治规律? 将法治中国的的愿景构建在坚实而 厚重的中国古代历史和中华民族日 常生活之上? ?作者为哈尔滨工业大学客座教授?北京师范大学教授赵秉志? 腐败犯罪的异地审判 需要实现制度化和规范化反腐败是各国面临的 一项重大任务? 也是当代 国际社会的潮流与共识 ? 我国党和政府一贯高度重 视反腐败工作? 走出了一 条适合中国国情? 具有中 国特色的反腐倡廉道路 ? 但我国的反腐败工作任重 道远? 还存在一些亟须研 究和改进的问题? 在
11、当前我国反腐败刑事法 治领域? 腐败犯罪的异地审判问题值得特别 关注? 对腐败犯罪案件尤其是高? 中级别的 官员腐败犯罪案件的异地审判存在以下几个 主要问题? 一是异地审判缺乏具体的评判标 准? 二是异地审判耗费较多的司法资源? 三 是异地审判影响司法效率的提高? 四是异地 审判与检察机关异地侦查? 起诉的衔接协调 存在问题? 建议从以下几方面入手完善异地 审判举措? 第一? 实现对腐败犯罪案件异地 审判的制度化和规范化? 比如? 要明确异地 审判的原则? 具体条件? 适用范围? 评判标 准等? 以及异地审判程序的启动? 操作? 变 更? 中止和终结等程序? 第二? 探索针对特 定主体 ?担任
12、一定级别领导职务的官员? 腐 败犯罪案件实行集中管辖? 第三? 完善腐败 犯罪案件异地审判情形下法检以及纪委与司 法的衔接协调机制? 比如进一步理顺腐败犯 罪案件异地审判与异地侦查? 异地起诉之间 的关系? 建立法院与检察院之间关于腐败犯 罪案件指定管辖的常态协调机制?中南财经政法大学教授姚莉： 两岸刑事案件调查取证 应区分情况适用不同准据法?年?月?日 ? 大陆海峡两岸关系协会与 台湾财团法人海峡交流基 金会就两岸共同打击犯罪 及 司 法 互 助 事 项 签 订 了 ?海峡两岸共同打击犯罪及 司法互助协议? 开启了两 岸司法互助的新篇章? 其 中刑事调查取证的合作是 推动两岸刑事司法互助取得
13、实质性进展的关 键点?年修改的刑事诉讼法对大陆证据 制度的完善使得两岸证据制度表现出更多的 共通性? 为两岸调查取证司法互助创造了有 利的条件? 但两岸证据制度在某些方面仍存 在着较大的差异? 这些差异带来了调查取证 协助中的诸多冲突? 为保障两岸调查取证司 法互助的顺利进行? 除通过借鉴缩小制度差 异之外? 还应合理选择协助调查取证的准据 法并探索协助调查取证类型的多元化? 不分 情况将取证地法规定为协助调查取证的准据 法不能很好地调和两岸调查取证制度的差异 并保证协助取证的有效性? 应区分调查取证 的具体执行程序和批准? 执行机构两个层面? 分别适用不同的准据法? 首先? 调查取证的 具体
14、执行程序应当以请求方法律规定即证据 使用地法为准据法? 其次? 调查取证的批准? 执行机构? 因其涉及到不同地区的制度? 政 策和司法机关的事实权限? 应当以受请求方 的法律规定为准?上海政法学院教授关保英： 行政诉讼庭前和解 有正当理由和理论支撑行 政 诉 讼 庭 前 和 解 ? 是在行政诉讼中通过和解 使原告和被告之间的纠纷 在进入庭审之前就已经被 化解的制度设计? 在我国 司法实践中大量存在? 尽 管该制度某种意义上有规 避法律之嫌? 也曾引起学 界诸多质疑? 但从行政诉 讼将纠纷解决作为最高价值? 从行政诉讼法 律关系的平等性? 行政诉讼成本控制? 当事 人享有处分权等角度分析? 仍然
15、有其正当理 由和理论支撑? 适合于庭前和解的纠纷类型 包括? 诉行政不作为的纠纷? 诉侵权赔偿的 纠纷? 诉精神损害的纠纷和诉行政行为不当 的纠纷? 为了规范该制度的运行? 必须在时 间节点? 提起人? 决定权? 主持人和裁判方 式等环节予以框定? 一些地方庭前和解处于 相对失控的状况? 有关庭前和解的决定权并 没有掌握在法院手中? 而掌握在作为被告的 行政机关手中? 在这个真空地带中? 被告对 原告施加一定的影响几乎是必然的? 而这样 的影响便有可能导致被告对庭前和解起着决 定作用? 这显然是存在严重问题的? 因为它 使得行政诉讼的进行失去了法院的控制? 而 在行政诉讼中? 法院的主导权和支
16、配权是不 可否认的? 因此? 庭前和解是否能够进行应 当由法院决定? 即使原被告双方都愿意通过 和解程序来达成合意的情况下?以上分别据?法学评论?政法论坛? ?比较法研究?文稿统筹?刘金林?古代司法不乏防冤措施?韩 伟柳 辉在长期的司法实践中?人们不断 对司法错案进行反思?一些避免错案 的历史经验也逐步形成? ?顺天则时? 的价值取向拒绝错 案? 中国古代长期奉行天人合一的观 念?易经?谓?天垂象?圣人则之?故 而?观雷电而制威刑? 刑罚又需要与 五行相协调?制五刑以法五行?因 此刑罚制度本身是天道自然的一种 体现?制定刑法?实施刑罚?不完全是 个人的行为?而是自然界的?道? 在 ?天人感应?的理论下?如果顺应天道 实施刑罚?则会得到上天护佑?反之? 若违背天道?会导致?天事?不顺?进 而出现各种自然灾害或社会动荡? 在 这样的观念下?司法官员在审理中不 能不极为慎重? 绝不能有一丝懈怠? 在天人感应观的影响下?中国古代形 成了?仁恕?重命?的法律思想
