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1、TRIPS 知识产权临时措施在中国、欧盟及德国的比较研究知识产权临时措施在中国、欧盟及德国的比较研究摘要：要有效保护知识产权，除完善实体法外，还应重视程序法。TRIPS 协议中知识产权的执行规范，尤其临时措施（英 Provisional Measures；德 Einstweilige Massnahme），更是国内外知识产权保护的重要课题。中国自 2000 年开始的相关法律修订，成效卓著，但也存在一些问题；欧盟 2004 年 4 月颁布的一项专门针对知识产权执行的准则 中，明确了知识产权临时措施的整体详细规范；德国因现存民事诉讼法中的临时措施较为成熟，对适用 TRIPS 临时措施的压力也相对较
2、轻，但也不乏问题。本文旨在以法律比较的方式，对我国目前的临时措施规范做出客观的评价，借助图表分析法，找到其中存在的问题；剖析欧盟及德国的优势与不足，对我国的下一步发展提出一点思考。 关键字：知识产权保护、诉前临时措施、临时禁令、欧盟知识产权、TRIPS 协议。一、TRIPS 协议中的临时措施简述与贸易有关的知识产权协议（下称 TRIPS 协议）与1994 年关税与贸易总协定（GATT 1994）、服务贸易总协定（GATS）共同组成了 WTO 协议的三大支柱。依据 TRIPS 三个基本原则中的最低保护原则 ，知识产权保护中，程序法上的最低保护标准也被写入了协议 .目前很多国家根据 TRIPS 第
3、 50 条对知识产权临时保护措施进行的法律移植工作，正是出于该原则的要求。TRIPS 临时措施所保护的权利类型包括：著作权及其邻接权、商标权、地理标识、工业品外观设计、专利权、集成电路布图设计及商业秘密。依临时措施之目的 可将其分为两类：制止侵权的临时措施与证据保全措施。制止侵权的措施包括制止已经发生以及即将发生的侵害。若任何迟延将给权力人造成不可弥补的损害时，法院应当有权在不听取对方当事人陈述（inaudita altera parte ）的情况下决定采取临时措施，防止损害发生或阻止损害扩大。保存侵权证据实际就是证据保全。证据是确认侵权的根据，是后期诉讼中法院做出判决不可缺少的依据。为保证侵
4、权行为有据可查，尤其是当有关证据显然有被销毁的危险时，法院有权依申请决定采取证据保全措施，保存相关证据。二、 知识产权临时措施在欧盟及德国的适用情况TRIPS 在德国的适用，必须考虑欧盟法与德国国内法的双重法律环境。在经历了一段长期的争论后，欧洲议会及欧盟理事会在 2004 年 4 月 29 日颁布了一项关于执行知识产权的准则（Richtlinie 2004/48/EG）。其目的在于保证发明人与创作者能够获得因发明或创作所带来的合法收益。Richtline2004/48/EG 要求成员国对仿造、盗版采取有效合理的，具有威慑性的制裁措施。TRIPS 中所提及的知识产权的执行问题，准则中也进行了详
5、细规定。例如：TRIPS 第 41 条第 2 款规定的“一般责任”被包含在了准则的第 3 条中；准则第 6 条对 TRIPS 第 43 条中的证据原则进行了更加具体、实用的规定；TRIPS 第 50条防止知识产权受到侵害的临时措施，在准则的第 9 条中被更加的具体化了；至于 TRIPS 第 50 条第 1款 b 中所述的证据保全，则在准则的第 7 条中单独做了详尽的规定。（一） RL2004/48/EG 中临时措施的权利类型该准则要求成员国必须在 2006 年 4 月 29 日之前公布该准则的国内法适用规定。该准则第 2 条第1 款规定：准则适用于任何一种侵害知识产权的行为。根据欧盟委员会 2
6、005 年最新的法律解释 ，受准则保护的知识产权包括： 著作权及其邻接权、数据库制造者的特殊权（Schutzrechte sui generis der Hersteller von Datenbanken ）、集成电路布图设计权、商标权、工业品外观设计权、专利权、地理标识权、植物新品种权及商号权。（二） RL2004/48/EG 中临时措施的分类根据临时措施之目的，准则中的知识产权临时措施可分为三类：证据保全措施（准则第 7 条）、停止侵权的临时措施（第 9 条）和保全措施（第 9 条）。1. 根据准则第 7 条，当知识产权侵权行为发生或发生在即，法院有权依申请，对申请所涉及的侵权事实采取快
7、速、有效的临时证据保全措施，但以所涉及的机密信息受到保护为前提。证据保全措施可包括两种方式：附带或不附带扣留样品的详尽描述（Ausfuehrliche Beschreibung）；对侵权货物实施物权上的扣押/查封（Dingliche Beschlagnahme），必要时可对生产者以及（或）货物经营者必需的原料、设备和附属的书面材料实施扣押/查封。需要强调的是，证据保全的目的在于保存相关证据，而非预防或阻止侵权行为。当然，如果因证据保全而实施了上述的扣押措施，那么，在事实上也达到了一定的阻止或预防侵权的效果。但这并非其目的所在，它与制止侵权的临时措施相区别。2. 准则第 9 条第 1 款 a 句
8、规定：为防止即将发生的或制止已经发生的侵权行为，法院有权依权利人申请做出裁定，对申请中所称的侵权人实施防止或制止侵权行为的临时措施。该临时措施其实与 TRIPS 协议中的“制止侵权措施”原则上是相同的。但该准则还做出了新的规定：只要欧盟成员国国内法有相关规定，法院有权在必要时，裁定通过实施临时的强制性罚款（Zwangsgelder）来制止相应的侵权损害继续进行；或者裁定对继续进行中的侵权行为提供必要的担保，担保后，有侵权嫌疑的行为将能继续进行，但该担保必须足以保证权利人所受的损害能够得到赔偿。这实际就是反担保，一定程度上它可以减少因错误临时措施或权力滥用带来的损害，在很多时候也为申请人提供了与
9、扣押相同、甚至更有效的保障。不过，反担保额度的设定还需进一步明确。此外，制止侵权措施的裁定还可以针对中间人（Mittelsperson）做出，只要该中间人的行为被以侵害知识产权为目的的第三人所需要时。这一点上，TRIPS 未做出相关规定。根据准则第 9 条第 1 款 b 句，为制止侵权产品进入流通领域，可通过制止侵权措施，将有嫌疑的侵权物品进行扣押或归还权利人。3. 准则第 9 条还明确了另一种有效的临时措施：保全措施（Sicherungs-massnahme）。欧盟成员国有义务赋予国内法院实施临时保全措施的权利。当申请人能够证明所称的损害使侵权赔偿成为问题（即：难以受偿）时，法院可以依职权裁
10、定，对被申请人的动产及不动产实施扣押。保全措施可包括查封银行账号、告知关于其银行、金融、商业的相关资料信息或者告知获得这些资料的方式，以及对其他相关财产物（Vermoegenswerte）实施扣押。实际上，这与我国财产保全措施的效果相同。依据准则，申请人须提供一切可合法取得的证据证明权利人和侵权事实。为保障被申请人的权利及防止临时措施的滥用，申请人须交纳押金或提供担保。紧急情况下（当任何迟延都会给权利人带来不可弥补的损害时），临时措施的决定可以不听取对方当事人陈述而做出。该情形下做出的临时措施决定可以由被申请人提出复审。复审中，必须听取被申请人陈述，进行言词辩论。法院依职权可更改、撤销、或确认
11、临时措施决定。若申请人在一定期限内不提起相关诉讼，法院可依被申请人申请撤销临时措施或通过其他途经使其归于无效。该期限可由法院规定，法院没有规定的，以 20 个工作日或 31 个日历日中最长的为限。如果临时措施被撤销，或者因申请人的不作为而归于无效 ，或者根本就不存在侵权，被申请人有权主张对因执行临时措施而带来的损害进行赔偿。可见，准则规定的程序是与 TRIPS 一致的。（三） 德国国内法中的临时措施目前德国临时措施尚停留在民事诉讼法中的传统规定上。其民讼法规定，所有的财产权（第 916 条）都可以通过假扣押 （Arrest）、临时处分（einstweilige Verfuegung）和证据保全
12、（Beweissicherung ）来进行诉前临时保护。知识产权是典型的财产性权利，所以，无论是专利权还是植物新品种权，都能得到临时措施的保护。尽管其分类与 TRIPS 及欧盟法临时措施的分类有所不同，但其功能是相通的。通过下表，我们可以概括地了解德国诉讼法中的临时措施。（表 1：德国临时措施分类表，若图表不能正常显示，请点击此处下载原文的 PDF 版本（ ）进行阅读）临时措施分类 细分 成立理由 实施手段假扣押 对物假扣押（德民诉法第 917 条） 若不实施扣押，将使未来的支付判决或裁定的强制执行受到危险 交付保管人保管、命令当事人为一定行为或禁止为一定行为，尤其是禁止对不动产的让与、设置负
13、担或抵押（德民诉法第 938 条）对人假扣押（第 918 条） 仅当对物假扣押被排除在考虑范围之外，且权利人无任何其它具有相同效果的选择可以保障其损失时 拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由临时处分 保障性处分（第 935 条） （Sicherungsverfuegung） 如果现状变更，当事人的权利将不能实现，或明显地难于实现时 对争议标的物实施保障性的处分规范性处分（第 940 条） （Regelungsverfuegung） 只有当该预先性规范对于避免重大损害、防止急迫的强暴行为，或保障权利和睦来说成为必要时，才能对有争执的法律关系实施该种临时处分。 对争议中的法律关系进行预先
14、规范, 并利于保障“权利和睦”（Rechtsfrieden ）证据保全 第 485 至 494a 条 只有当证据将归于消灭或其使用受到严重影响时 目前只允许采用三种证据形式：勘验（Augen-scheinnahme）, 询问证人（Zeugenvernehmung） 或鉴定（Sachverstaendigen-begutachtung）尽管德国诉前措施已经较为详细 ，但仍有一些问题需要修改。例如：证据保全制度中的证据形式必须扩宽。这一点上，中国的经验值得借鉴；诉前证据保全中被申请人的赔偿请求权也应当明确。由于德国立法者一贯谨慎的态度，临时措施的立法上迟迟未见官方举措，并不能代表他们在这个问题上真
15、的“落后”了。随着欧盟法律的发展，在临时措施方面，他们力求一种高度的统一，从而减少后期法律实践中因各国差异而产生的问题。RL2004/48/EG 移植一旦完成，其知识产权临时措施规范将有质的飞跃。三、 中国适用 TRIPS 临时措施的现状与问题与德国学者提倡的系统化整体修改方式相对，中国在知识产权临时措施方面的改革采取了“一对一”的方式，即：分别针对具体的知识产权类型（如：专利权、著作权等）进行逐一的补充规定和司法解释。自三部主要知识产权法律最新修订以来至 2005 年 10 月，全国法院共受理诉前禁令案 300 件，实际支持率达到 88.89；共受理诉前证据保全案 470 件，实际支持率达到
16、 76.20。与发达国家相比，比例也是高的 .从框架上看，我国知识产权临时措施的分类很成功。从现有成文规定中，我们可归纳出三种类型的知识产权临时措施：停止侵权措施，财产保全及证据保全措施。这三项措施相辅相成，缺一不可。离开停止侵权措施，财产保全将失去意义，因为损害结果会无限扩大；没有了财产保全，权利人的损失难以得到赔偿保障；而若没有证据保全，其他两种措施就失去了必要的证据支持，后期的判决将很难进行。这三项临时措施具有很强的可操作性，只要权利人能对他们进行灵活的组合运用，其权利将受到很好的保护。明确财产保全在临时措施中的地位，是我国适用 TRIPS 过程中的一个突破。这与欧盟准则中的分类不谋而合，充分体现了我国临时措施分类上的前瞻性。但目前国内知识产权临时措施法律规范分布较散，借助下表，我们会有较为清晰的轮廓：（表 2：中国知识产权临时措施法规一览表, 若图表不能正常显示，请点击此处下载原文的 PDF 版本（ ）进行阅读）权利类型 与临时措施相关的法律条文专利权 专利法第 61 条专利法实施细则（20
