建设工程合同管理法规

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1、10 10 建设工程合同管理法规建设工程合同管理法规n一、合同法概述n二、建设工程合同一、合同法概述n1.合同和合同法的概念n中华人民共和国合同法对合同的概念作 了如下规定：n合同：平等主体的自然人、法人、其他组织 之间设立、变更、终止民事权利义务关系的 协议。n合同法：法律规范的总称2.中华人民共和国合同法n合同法是由国家制定或认可的调整平等主体 的自然人、法人、其他组织之间设立、变更 、终止民事权利义务关系的法律规范的总称 。n中华人民共和国合同法于1999年10月1日 起开始施行。3.合同的分类n按合同法的基本分类：15种n买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与 合同，借款合同，租赁合

2、同，融资租赁合同， 承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合 同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合 同，居间合同。二、建设工程合同n1 建设工程合同的概念和特征n2 建设工程合同的类型n3 建设工程合同管理的基本原则n4 建设工程合同的订立程序n5 建设工程合同的内容n6 建设工程合同的形式n7 建设工程合同示范文本n8 违反建设工程合同的责任n9 合同的变更、转让与终止n10 合同纠纷的处理n11 建设工程合同的索赔1 建设工程合同的概念和特征n（1）概念n建设工程合同是发包人支付工程价款，承包人进 行工程建设的合同。合同双方当事人应当在合同 中明确双方的权利义务，以及违约时应当承担的

3、责任。n（2）特征n合同主体的严格性n合同客体的特殊性n合同履行的长期性n计划和程序的严格性2 建设工程合同的类型n根据合同客体的性质分类n建设工程可行性研究合同；建设工程勘察、设计合同；建 设工程监理合同；建筑安装和装饰工程施工合同；劳务合 同和技术服务合同；物资采购合同n根据承发包的工程范围分类n建设工程总承包合同；建设工程承包合同；建设工程分包 合同n根据合同价款的确定方式分类n总价合同、单价合同、成本酬金合同3 建设工程合同管理的基本原则n（1）符合法律法规的原则n（2）平等自愿的原则n（3）公平原则n（4）诚实信用的原则n（5）等价有偿的原则4 建设工程合同的订立程序n（1）要约邀请

4、n（2）要约n（3）承诺（1）要约邀请n概念：是指建设工程招标人希望投标人 向自己提出订立建设工程合同建议的意思 表示。n目的：为了寻求订立合同的最优目标和 方案及最佳人选，希望投标人向自己提出 订立合同的建议。n方式：建设工程招标人发出招标公告或 投标邀请。（2）要约n概念：是指建设工程投标人根据招标文件 向招标人提出订立建设工程合同建议的意思 表示。n目的：希望与招标人订立建设工程合同。n方式：投标人编制和递交投标文件。（3）承诺n概念：指建设工程招标人完全同意和接受 中标的投标文件的意思表示。n目的：招标人为了与中标的投标人订立合 同。n方式：招标人定标，发出中标通知书。5 建设工程合同

5、的内容 当事人的名称或姓名和场所 标的 数量 质量 价款或报酬 履行期限、地点和方式 违约责任 解决争议的方法（协商、调解、仲裁、诉讼 ）6 合同的形式n（1）书面形式(建设工程)n（2）口头形式n（3）其他形式（1）书面形式n概念：n指合同书、信件和数据电文（包括电报、 电传、传真、电子数据交换和电子邮件） 可以有形地表现所载内容的形式。n条件：n第一，法律、行政法规规定采用书面形式 ；n第二，当事人约定采用书面形式的。 （2）口头形式n概念：指当事人只用语言为意思表示 ，通过对话方式确定相互之间权利和义 务关系的协议。n适用范围：交易金额小、内容简单、 能够及时结清的合同关系。（3）其他形

6、式n公证形式:当事人约定。以国家公证机关对合同 内容加以审查公证的方式订立合同时所采取的一 种合同形式。n鉴证形式:以国家合同管理机关对合同的真实性 、合法性进行审查而订立合同的一种形式。n批准形式:指法律规定某些类别的合同须经国家 主管机关批准才能生效的一种合同形式。 n登记形式:指当事人依照法律规定，将合同提交 主管机关等记而订立合同的一种方式。 7 建设工程合同示范文本n（1）概念n合同示范文本是针对当事人缺乏订立合同的经验 和相关的法律常识，由建设部、国家工商总局和 行业协会制定，旨在指导合同当事人订立合同的 一种方式。（2）分类n建设工程施工合同文本n建设工程勘察合同文本n建设工程设

7、计合同文本n建设工程委托监理合同（示范文本）nFIDIC合同文本8 违反建设工程合同的责任n（1）概念n指建设工程合同当事人不履行合同义务或 履行合同义务不符合约定时依法应当承担 的民事法律责任。（2）承担违约责任的方式n继续履行n违反合同的当事人不论是否承担了赔偿金或者 违约责任，都必须根据对方的要求，在自己能 够履行的条件下，对合同未履行的部分继续履 行。 n除外情形（3种）n法律上或者事实上不能履行；n债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高 ；n债权人在合理期限内未要求履行。 n采取补救措施 n指我国民法通则和合同法中所确定的，在当事 人违反合同的事实发生后，为防止损失发生或 者扩大，

8、而由违反合同一方依照法律规定或者 约定采取的修理、更换、更新制作、退货、减 少价格或者报酬等措施，以给权利人弥补或者 挽回损失的责任形式。采取补救措施的责任形 式，主要发生在质量不符合约定的情况下。n赔偿损失 n损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包 括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反 合同一方订立合同时预见或应当预见的因违反合 同可能造成的损失。 n支付违约金 n当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向 对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约 产生的损失额的赔偿办法。 9 合同的变更、转让与终止（1）合同变更n 当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完 全履行的合同，

9、进行修改或补充所达成的协议。（2）有关合同变更法律规定n仅指合同内容和客体的变更，不包括合同主体的变更。n建设工程合同的变更是通过工程签证来加以确认的，实 际上就是工程承发包双方在施工过程中对支付各种费用 、顺延工期、赔偿损失等事项所达成的补充协议。经双 方书面确认的工程签证，将成为工程结算或工程索赔的 依据。（3）合同的转让（主体变更）n合同转让是指合同一方将合同的权利、义务全部 或部分转让给第三人的法律行为。 n债权人转让权利n合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让 给第三人的行为。 n三种情形不得转让n根据合同性质不得转让；n根据当事人约定不得转让；n依照法律规定不得转让。n债务人转

10、移义务债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人 的情况。债务人将合同的义务全部或部分转移给 第三人的必须经债权人的同意，否则，这种转移 不发生法律效力。n权利和义务同时转让当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的 权利和义务一并转让给第三人。 （4）合同的终止n概念：指合同当事人双方依法使相互间的权利 义务关系终止。n合同终止的原因n债务已经按照约定履行n合同解除 约定解除 法定解除法定解除n因不可抗力致使不能实现合同目的；n在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或 者以自己的行为表明不履行主要债务；n当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合 理期限内仍然未履行；n当事人一方迟延履行债务或

11、者有其他违约行为 致使不能实现合同目的；n法律规定的其他情形。10 合同纠纷的处理（1）合同纠纷概念：是指在合同履行中双方当事人对权利 和义务所发生的争执，或称争议。 （2）合同纠纷的处理方式 和解（协商） 调解 仲裁诉讼n和解：n指合同纠纷发生后，由合同当事人就合同争议的 问题进行磋商，双方都做出一定的让步，在彼此 都认为可以接受的基础上达成和解协议的方式。n调解：n指合同当事人自愿将合同争议提交给一个第三者 ，在第三者的主持下进行协商的方式。仲裁n（1）概念：仲裁亦称“公断”，是当事人双方在争议 发生前或争议发生后达成协议，自愿将争 议交给第三者作出裁决，并负有自动履行 义务的一种解决争议

12、的方式。 n（2）仲裁的原则：自愿；公平合理；依法独立；一裁终局制 ；仲裁协议n（1）仲裁协议的类型n 当事人在争议发生前订立，表示愿意将将来 发生的争议提交仲裁机构解决的协议。n 当事人在争议发生后订立，表示愿意将合同 争议提交仲裁机构解决的协议。n（2）仲裁协议的内容n 请求仲裁的意思表示；n 仲裁事项；n 选定的仲裁委员会。诉讼n指当事人为了解决合同纠纷而依法向人民 法院提出请求的诉讼行为。n注意：n仲裁和诉讼只能选择一种，即选择了仲裁 就不能再选择诉讼。（一裁终局制）11 建设工程合同的索赔n一、概述n二、索赔程序n三、案例分析一、概述n1、索赔的含义 n索赔是当事人在合同实施过程中，

13、根据法律、合 同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是由 于应由合同对方承担责任的情况造成的，且实际 发生了损失，向对方提出给予经济或时间上的补 偿要求。n2、索赔的特征n索赔是双向的。 n只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能 向对方索赔。n索赔是一种未经确认的单方行为。3、索赔的起因（1）合同风险分担不均 （2）施工条件变化（3）工程变更（4）工期拖延（5）业主违约（6）合同缺陷（7）国家法令的变更4、我国工程索赔的现状(了解)n索赔意识薄弱，对索赔及索赔管理的重要 性没有足够的认识，也没有引起足够的重 视。n对索赔概念普遍存在模糊认识甚至错误认 识。n索赔专门人才缺乏。n索赔经验及索

14、赔实例资料贫乏。5、索赔的分类n（1）按索赔当事人分类n承包商与业主间的索赔 施工索赔n承包商与分包商间的索赔n承包商与供货商间的索赔 商务索赔n承包商与保险公司的索赔（2）按索赔的依据分类n合同内索赔n以合同条款为依据，在合同中有明文规定的索赔 。n合同外索赔n一般难于直接从合同的某条款中找到依据,但可以 从对合同条件的合理推断或同其他的有关条款联 系起来论证该索赔属合同规定的索赔。n道义索赔n无合同和法律依据,承包商认为自己在施工中确定 遭到很大损失,要想得到优惠性质的额外付款,只 有在遇到通情达理的业主时才有希望成功。（3）按索赔目的分类n工期索赔：要求延长工期n费用索赔：要求经济补偿二

15、、索赔程序n承包人的索赔程序通常可分为以下几个步 骤：n（1）发出索赔意向通知n（2）递交索赔报告n（3）工程师审核索赔报告n（4）施工索赔的解决n（1）发出索赔意向通知n承包人应在索赔事件发生后的28天内向工 程师递交索赔意向通知，声明将对此事件 提出索赔。n（2）递交索赔报告 n索赔意向通知提交后的28天内，或工程师 可能同意的其他合理时间内，承包人应递 送正式的索赔报告。（3）工程师审核索赔报告n工程师审核承包人的索赔申请n索赔成立条件n事件已造成了承包人施工成本的额外支出 ，或直接工期损失；n造成费用增加或工期损失的原因，按合同 约定不属于承包人的行为责任或风险责任 ；n承包人按合同规

16、定的程序提交了索赔意向 通知和索赔报告。n上述三个条件没有先后主次之分，应当同 时具备。n（4）工程师与承包人协商补偿n（5）工程师索赔处理决定n工程师收到承包人送交的索赔报告和有关 资料后，于28天内给予答复，或要求承包 人进一步补充索赔理由和证据。工程师在 28天内未予答复或未对承包人作出进一步 要求，则视为该项索赔已经认可。n（6）业主审查索赔处理n当工程师确定的索赔超过其权限范围时， 必须报请业主批准。n（7）承包人是否接受最终索赔处理n承包人接受最终的索赔处理决定，索赔事 件的处理即告结束。如果承包人不同意， 就会导致合同争议。通过协商双方达到互 谅互让的解决方案，是处理争议的最理想 方式。如达不成谅解，承包人有权提交仲 裁解决。三、案例分析n【案例1】n某汽车制造厂建设施工土方工程中，承包商在合同标 明有松软石的地方没有遇到松软石，因此工期提前1 个月。但在合同中另一未标明有坚硬岩石的地方遇到 更多的坚硬岩石