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17秋西南大学0139法理学机考答案

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17秋西南大学0139法理学机考答案_第1页
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0139 法理学一、论海洋法系与大陆法系的区别法系是指根据法在结构上、形式上、历史传统等外部特征以及法律实践的特点、法律意识和法在社会生活中的地位等因素对法进行的基本划分资本主义国家有两大法系,即大陆法系和英美法系大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日尔曼法系,是承袭古罗马法的传统,仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系英美法系又称英国法系普通法系或判例法系,是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称,英、美、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区的法律制度均属于英美法系近几十年来,英美法系国家也制定了大量成文法以作为对习惯法的补充目前世界上大约有 26 个国家法律属英美法系,除英美两国,其余主要是英联邦国家,大陆法系又称为成文法,其最重要的特点就是以法典为第一法律渊源,法典是各部门法典的系统的综合的首尾一贯的成文法汇编世界上大约有 70 个国家法律属成文法系,主要分布在欧洲大陆及受其影响的其他一些国家两者的主要区别包括以下几个方面:第一,法律渊源不同。

大陆法系是成文法系,其法律以成文法即制定法的方式存在英美法系的法律渊源既包括各种制定法,也包括判例第二,法律适用不同前者习惯用演绎形式,后者习惯用归纳的形式第三,判例地位不同前者不是正式渊源,后者是法第四,法律分类不同前者分为公法和私法,后者分为普通法、平衡法第五,法律编纂不同前者倾向法典形式,后者倾向单行法第六,诉讼程序不同前者的诉讼程序以法官为重心,具有纠问程序的特点后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心,具有抗辩式的特点,同时还存在陪审团制度法系这种分类不能提示法的本质,但有助于促进法律文化的了解与交流大陆法系和英美法系在历史上差异显著,但二十世纪以来,这种差别开始缩小2.我国在旧中国时代属于大陆法系,在新中国时代则不属其中任何一个法系,自成一个独立的法系,叫做社会主义法律体系,但比较接近于大陆法系3.苏联是大陆法系四、论道德与法律的区别法律与道德是法理学中的一个重要问题,法学史上,围绕这一问题曾展开过许多讨论和争论一般而言,任何法学流派都承认法与道德是两种联系最为紧密的社会规范,但法律与道德既不合一,也非完全分离,两者既有区别,又相互联系,在社会调整中具有同样的重要意义。

中外法学家都承认法律与道德存在诸多共同点:第一,在关于人类共同生活的基本价值中,法律与道德拥有共同的基础第二,法律与道德均起源于风俗习惯原始社会的道德与原始社会的风俗基本上是相通的,而人类最初的法律是由风俗习惯转化而来第三,从社会学的角度来看,法律与道德对生活中的人都有约束作用,从而使人们的行为符合这一社会的特定需求因此,法律与道德都是调整社会,使得社会有序化运行的规范性工具,所以在其规范性、目的性上两者又有相同之处第四,法律与道德都离不开民众的认可法律与道德有上述的相同之处,但这并不意味着法律与道德是同一的笔者赞同分析实证主义法学派的观点,主张应当严格区分法律与道德这是因为法律与道德有着巨大的差别:第一,从两者的调整对象上来看,法律偏向于调整人们的外部行为除了行为之外,法律不调整其他而道德却恰恰相反,它不仅要求人们的外部行为,更重要的是偏向于意向、动机和良心它要求人们摈弃恶习,首先从心灵上作个高尚的人对于思想上的邪恶是应当受到谴责的第二,在法律调整的过程中,权利义务是相伴而生的,没有无义务的权利,同样也没有无权利的义务但是在道德中则更多的要求人们去遵守道德规范,人们却不会因而获得道德上的权利。

在一定程度上,道德是没有权利只有义务的第三,法律的背后是国家的强制力,它意味着违背之后的制裁,“法律总体上是以国家强制力为后盾的”道德却恰恰相反,它被遵守的力量源于主体对道德的信仰,源于内心的信念,而非外在的现实强制力第四,法律除了在社会环境中自发产生并被国家认可外,还有很大一部分是被人为制定出来的;而道德则纯粹是社会的产物,它往往不是朝夕之间的结果,更多的是时间的积淀,是历史的结晶第五,法律要求明确一致,不可能含混与模棱两可而道德却因个体的差异,所受教育的不同,所处社会环境的区别等等原因而产生巨大的差别第六,法律操作的过程也就是法律程序进行的过程,法谚“程序先于实体”就是对其很好的反映道德则不同,它只是要求凭借情感的好恶进行简单的评判,没有所谓的程序要求因此,在评判过程中则多有流变以及个体、时间的差异,自然缺少了明确的预期。

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