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1、徐州审判徐州审判20102010 年第年第 3 3 期：预约的违约责任与缔约过失责任之竞合期：预约的违约责任与缔约过失责任之竞合发布时间：2010-12-08 09:28:05-以商品房认购单为切入口文程叶一、 引言近 来，随着商品房市场的火爆，商品房市场价格大涨，一些开发商为谋取高额 利润撕毁在先与购房户签订的商品房认购单。在这种情况下，购房户为维护自 己的合法权 益纷纷诉至法院。因此便产生了在实务界和理论界均存在争议的问 题：开发商未依约签订商品房买卖合同是否应当承担责任？应承担预约的违约 责任还是承担本约的 缔约过失责任？违反预约的违约责任与缔约过失责任是否 交叉存在？本文试图探究二者产
2、生的根源，并厘清两种责任的认定和适用方式。二、 预约与缔约过失之比较我 国法律未明确规定预约的合同效力也未规定违反预约的法律责任，但理论界 和实务界都认为，预约系双方当事人的合意，虽然不是合同法中的有名合同， 但对双方均 具约束力。对于缔约过失责任，我国合同法已经做出了明确的规定， 并通过列举和总括的方式规定了应承担缔约过失责任的几种法定情形。二者看 似不同，但实际上 保护的客体颇有重合之处，在实践过程中，预约，又称预备合同，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。相对应 的当事人将来应订立的合同 为“本约”或“本合同”。预约成立时，本约 尚未成立。预约的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约
3、规定的条件订立本 约的义务。和其他合同相比，预约 合同所约定的内容并非某种具体的权利、义 务，而是表达一种愿望，即在某种条件下成立本约的愿望。然而，预约尽管不 是约定某种具体的权利、义务内容，但作为 双方意思表示一致的结果，它同样 会在当事人之间产生权利义务关系，唯一不同的是，根据预约所产生的当事人 的权利、义务具有特殊性。缔约过失 责任制度早在罗马法中就有所萌芽，后德国著名法学家耶林比较系统 的阐述了缔约责任理论，其论点主要包括：1、契约关系成立之前，在特定条件 下缔约当事人已 进入一个具体的、而且可以产生权利义务的债的关系，如果当 事人因社会关系解除，置身于一个具体的生活关系并负有相互照顾
4、的具体义务 时，则法律应使此种生活 关系成为法律关系，使当事人互负具体债务，违反此 种债务应按契约法原则处理；2、缔约上的过失破坏了当事人之间的信赖关系， 法律应包含当事人因信赖合同有 效成立而产生的信赖利益，而对信赖利益的保 护，亦应在缔约上创设过失的观念，即将契约关系之过失，移植于契约外适用， 缔约过失责任的基础在于其后订立的契 约。我国理论界沿袭这一理论观念，对缔约过失责任的概念已经形成一致意见。所谓缔约过失责任，是指合同当事人 在订立合同过程中因违反先合同义务，给对方当 事人造成损害所应承担的民事 责任。违反预约的违约责任与缔约过失责任的不同之处主要体现在：1、二者违反的义务的性质不同
5、。预约的违 约责任以预约合同的成立、生效为 前提，违反预约合同约定的义务时才承担违约责任，合同义务是约定义务。缔 约过失责任的承担是因为违反了先合同义务，先合同 义务不是出于当事人的约 定，并不基于和他能够而产生，而是基于诚实信用原则而产生，是一种法定义 务。2、二者的责任形态不同。预约的违约责 任是一种约定责任，当事人可以约定 违约后的损害赔偿数额及其计算方法，也可以约定违约金条款，还可约定免责 事由等，并可适用合同法违约责任的一般规定。而 缔约过失责任是一种法定责 任，合同法第 42 条已经做了明确规定，即当事人在订立合同过程中有下列情形 之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：（1）假
6、 借订立合同，恶意进 行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3） 有其他违背诚实信用原则的行为。第 43 条规定：当事人在订立 合同过程中知 悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不 正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。3、二者的归责原则不同。预约的违约责任与一般的合同一样，是一种严格责任， 除出现不可抗力等特殊情况外，无论违约方是否存在过错均应承担违约责任。 而缔约过失责任是一种过错责任，即一方当事人对于合同的不成立、无效或者 被撤销存在一定的故意或过失。三、违反预约与缔约过失责任之竞合预约与缔约过失虽然是两种不
7、同的制度设计，二者无论从构成要件还是从表现 形式上都存在不同之处，但在实践中二者却多有重合之处。违反预约合同的约 定在很多时候也意味着在缔结本约过程中存在过失，反之则亦然。从 开发商撕毁商品房认购单这一类案件来看，法院形成了两种不同意见：1、 按照预约合同的违约责任处理；2、按照缔约过失责任处理。实践中多数意见认 为应当认 定为违约责任而非缔约过失责任，理由为：依法成立的合同对当事人 均具有约束力，预约作为合同的一种也不例外，双方应依照合同约定全面履行 各自的义务，任何 一方违反约定均应承担违约责任。双方当事人签订的预约合 同已经发生合同之效力，开发商应承担的责任系在预约合同签订之后因其不履
8、行合同约定的签订商品房预 售合同的义务而产生，并非在缔约合同过程中违反 法定义务而产生，因此开发商应承担违约责任。笔者持不同观点，预约的违约责任与缔约过失责任作为约定责任和法定责任的 两种制度均承担着保证“本约”有效签订的价值，二者均是在“本约”本约签 订之前产生的义务。违反预约产生的违约责任与缔约过失责任存在竞合，体现 在：1、当事人虽订立预约，但仍处于本约的缔约阶段，当事人如果违反预约拒不订 立本约，未尽协力促成本约成立的义务，便违反了本约的先合同义务，如存在 过失，便成立缔约过失责任。2、订立预约之后，当事人之间产生一种信赖关系，即信赖本约会成立并生效， 如果一方当事人因过错违反预约，则
9、对相对人基于此种信赖而造成的缔约费用、 准备履行费用、失去另立合同的机会等损失应负赔偿责任。3、缔约过失乃是订立本约过程中，一方当事人违反诚实信用原则未尽先合同义 务，此处的合同应为“本约”，如果当事人在订立本约之前亦订立了预约，一 方当事人违反先合同义务的行为也违反了预约合同中的合同义务。4、违约责任，此约指“预约”，缔约过失，此约指“本约”，二者均为本约之 有效成立而设计，一者为约定责任，一者为法定责任，是为责任的竞合。故笔者以为，依照法理，在二者竞合的情况下当事人可以选择其一行使权利， 但不能同时主张，也即在认定是违反预约的违约责任还是缔结本约的缔约过失 责任时，当事人有自行选择权，法院
10、此时处于被动选择的地位，根据当事人的 选择法院应综合各种证据材料予以认定。四、赋予权利人选择权之于权利人的意义当事人在选择行使权利的时候，应考虑胜率几率、举证难易、获得赔偿额等因 素。依责任竞合赋予当事人选择权的意义在于：1、 体现了尊重当事人意志的法律要求。合同法德基本出发点在于保护当事人 意志自由，在本约的缔结过程中，当事人当然有权约定如何缔结本约及在一方 违反预约后应 承担何种责任。如果本约不能成立时，当事人既可以依约定向另 一方追究预约的违约责任，也可以依据法律规定追究其缔约过失责任，体现了 民法中的意思自治原 则。2、选择行使权利时，权利人需要考虑的一个问题是，如果追究预约的违约责任
11、， 那么违反预约会产生什么样的违约责任？大多数观点认为按照 合同法的一般违 约规定处理：预约虽然仅使当事人负有订约的义务，但也是合同的一种。如果 预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强 制其履 行义务及承担违约责任。但问题是，强制履行预约无异于强制当事人订立本约， 操作起来很难，也有悖于契约自由原则；而违约责任要考虑履行利益，但预约 的履行利益是订立本约的期待可得利益，而不是履行本约的期待可得利益，难 以确定。故而，如双方当事人如在预约合同中明确约定了不履行订立本约义务 时的违约 责任条款，则可以参照行使，但如果没有明确约定，亦可考虑依缔约 过失责任主张权利，而缔约过失责任是依当事人所受到的损失为赔偿原则。3、 权利人需要考虑的另一个问题是，如果追究缔约过失责任，应举证证明对 方当事人在订立合同过程中存在过错。根据合同法规定，守约方无须就违约方 是否有过错承 担举证责任，但依缔约过失责任理论，受害方应就对方存在过错承担举证责任，故如果要追究缔约过失责任，将承担更重的举证责任。因此， 权利人在无充分证据证 明对方有过错时，亦可考虑依预约合同的约定追究对方 的违约责任。
