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1、积分积分都是垃圾都是垃圾撒旦发生发大撒旦发生发大水范德萨水范德萨发撒旦发撒旦论涉外仲裁条款的解释论涉外仲裁条款的解释内容提要: 本文结合我国法院所审理的一起涉外案件和国际商事仲裁立法与实践，论述了法院对涉外(国际)仲裁条款作出适当解释的理论与实践。笔者认为，法院和仲裁机构均有权对仲裁条款的有效性作出解释。在解释仲裁条款的过程中，关键的问题是应当适用什么样的法律对此作出解释。鉴于仲裁协议是当事人之间就如何解决他们之间争议的一项独立协议，在对合同中的仲裁条款作出解释时，首先应当适用当事人在仲裁协议中共同选择的法律，而此项法律与含有该仲裁条款的主合同的适用法律不一定相吻合。如果当事人未能对仲裁协议的
2、适用法律作出约定，应当适用与该仲裁协议有最密切联系国家的法律，即仲裁地法对该仲裁协议的有效性作出解释。1995 年，我国海口市中级人民法院审理了一起涉及对仲裁条款效力如何作出认定的案件。一家中国公司与一家瑞士公司签署的合同中含有如下仲裁条款：“由于本合同所发生的争议，应按照国际商会调解与仲裁规则最终解决，仲裁地点在伦敦。”合同在履行中发生争议，中方当事人将该争议提交海口中级人民法院。海口中级人民法院认为该仲裁条款是无效的，其理由是当事人没有在仲裁协议中明确约定仲裁机构，而国际商会仲裁规则也并不仅为国际商会仲裁院一家使用，因此，该仲裁条款是不明确的，根据中国法律，不明确的仲裁条款是无效的。(注：
3、王生长：外国仲裁裁决在中国的承认与执行，载陈安：国际经济法论丛(第 2 卷)，法律出版社 1999 年版，第 501 页。)笔者认为，该案涉及对涉外仲裁协议如何作出适当的解释和适用什么样的法律作出解释的重大理论与实践问题。本文将结合这一法院判例，通过包括我国在内的相关国家关于国际商事仲裁的立法与实践，结合笔者多年来从事国际经济法和国际商事仲裁的教学与实践，从理论与实践相结合的高度，探讨当事人对他们之间已经存在的仲裁协议的效力发生争议的情况下如何对该涉外仲裁协议作出有说服力的解释，即对该仲裁协议的有效性可以由哪一个机构(法院还是仲裁机构)作出解释?适用哪一个国家的法律对此作出解释?一、法院与仲裁
4、机构对仲裁协议有效性作出解释的理论与实践仲裁作为解决争议双方当事人之间争议的一种的方法，其主要依据是当事人之间业已存在着的有效仲裁协议。如无此协议，或者该协议依照有关国家的法律为无效协议，仲裁机构就不能取得对该争议的管辖权。因此，仲裁协议当事人就该协议的有效性发生争议的情况下，认为该仲裁协议有效的一方当事人可能将争议提交相关的仲裁机构解决，而认为仲裁协议无效的一方当事人则可能将此事项争议提交有管辖权的法院。可见，当事人之间业已存在的有效的仲裁协议，是仲裁机构取得对仲裁案件管辖权的主要依据。在国际商事仲裁和各国的立法与司法实践上，仲裁机构和法院均有权对仲裁协议的有效性作出认定。也就是说，对于本案
5、争议，法院和仲裁机构均有权作出决定。其所依据的理论是：仲裁机构自裁管辖说和法院决定论。(一)自裁管辖说(the doctrine of competence and competence)自裁管辖说的核心是仲裁机构有权就其对仲裁协议的效力及其管辖权作出裁定。自裁管辖说的理论首先来源于当事人之间的意思自治原则。按照当事人意思自治的原则，当事人通过协议的方式约定将其争议交由仲裁解决时，就意味着将协议项下的一切争议，包括对该协议的效力的异议，交由仲裁解决。因此，当双方当事人就仲裁协议的效力产生争议时，如果一方当事人将此争议提交仲裁机构，该仲裁机构依照当事人之间的仲裁协议，即可取得对该项争议的管辖权，
6、并就该仲裁协议的效力作出裁定。其次，自裁管辖说还来源于有关国家的法律，即各国的法律允许仲裁机构或仲裁庭对仲裁协议的有效性作出决定。如果法律不允许仲裁机构就其管辖权作出裁定，那么，即便仲裁机构根据当事人作出了此项裁定，这样的裁定仍然不能得到法院的承认与执行。如果仲裁庭认为仲裁协议有效，而法院则认为该协议无效，仲裁庭置法院的裁定于不顾，并依此协议作出了仲裁裁决，法院就可能拒绝承认与执行该仲裁裁决。仲裁庭可以就其管辖权作出决定首先出现在国际商会仲裁院 1955 年的仲裁规则第 6 条(2)款关于仲裁庭有权就当事人“对仲裁庭管辖权提出的异议作出决定”的规定中，(注：Yves Derains 而常设仲裁
7、机构的主要任务是负责对整个机构的日常运转工作的管理，它并不参与对特定仲裁案件的审理，只是对此提供某些服务，如受理仲裁申请、收取仲裁费、协助仲裁庭的组成、提供秘书、庭审等方面的服务性工作。有的仲裁机构还有权就仲裁协议的效力作出初步或最终决定。例如在斯德哥尔摩商会仲裁院，仲裁院可就仲裁协议的效力作出初步裁定，以决定是否受理该特定的仲裁案件，如果回答是肯定的，则将该案移交给仲裁庭，仲裁庭仍然有权对该仲裁案件所涉及的仲裁协议的效力作出最后裁定。我国的情况有所不同。按照我国仲裁法和各有关的仲裁机构的仲裁规则的规定，有权对特定仲裁案件所涉及的仲裁协议的效力作出决定的不是仲裁庭，而是仲裁委员会这一常设仲裁机
8、构。值得指出的是：无论是仲裁机构还是仲裁庭对仲裁协议的有效性作出认定，都只能发生在对仲裁申请人将仲裁协议项下的案件提交仲裁后，仲裁机构或仲裁庭在决定是否对此案行使管辖权时发生。在国际商事仲裁实践中，仲裁协议的有效性总是与仲裁管辖的问题联系在一起的。当一方当事人对仲裁机构或仲裁庭的管辖权提出异议时，仲裁机构或仲裁庭只有在作出对所提交仲裁审理的案件所依据的仲裁协议有效的情况下，才能对所提交的案件继续行使管辖权，并继续进行仲裁程序。如果仲裁机构或仲裁庭作出仲裁协议无效的决定，就不再对此案行使管辖权了。在现代国际商事仲裁实践中，各国法律均对仲裁机构有权就仲裁协议的有效性及其管辖权问题作出裁定。例如，根
9、据法国民事诉讼法典第 1458 条的规定，“当事人根据仲裁协议已经将争议提交仲裁解决的，法院应当拒绝对该仲裁协议项下争议的管辖。即便仲裁庭尚未受理该项争议，法院也应拒绝管辖，除非该仲裁协议明显无效。”即便在以保守著称的英国，也允许仲裁庭就其管辖权及仲裁协议的有效性问题作出决定。(注：根据美国 1996 年仲裁法第 30 条(1)款的规定，除非当事人之间另有约定，仲裁庭有权对以下实质性问题的管辖权作出决定：(1)是否存在着有效的仲裁协议;(2)仲裁庭的组成是否适当;及(3)根据仲裁协议的规定，哪些问题可以提交仲裁解决。)对仲裁案件的管辖权的决定和仲裁协议的效力的决定密切相关。其中仲裁协议的效力直
10、接关系到仲裁机构对该特定仲裁案件的管辖权。一般而言，如果认定仲裁协议有效，仲裁机构对该仲裁案件就有管辖权，反之仲裁机构就不得对该案行使管辖权。根据仲裁庭自裁管辖说，任何依法受理该案争议的仲裁机构或者仲裁庭就有权对该案所涉及的仲裁协议的有效性作出决定。(二)法院决定论此项理论建立在法院依据其本国法对属于其管辖的事项行使管辖权的各项有关规定。与仲裁机构对其管辖权和仲裁协议的效力的决定协议相比，法院对仲裁协议所行使的管辖权要广泛得多，机会也多得多。首先，在仲裁程序开始之前，法院即可依据法律对仲裁协议项下的争议行使管辖权。这是由于按照有关国家的民事诉讼法的规定，提起民事诉讼是每个公民的权利，法院依照其
11、所在国的民事诉讼法的规定，受理有关当事人提起的诉讼，无论当事人之间是否存在着仲裁协议。而只有当另一方当事人(一般为被告)根据与原告之间订立的仲裁协议到法院去抗辩法院的管辖权时，按照1958 年纽约承认与执行外国仲裁裁决公约(以下简称纽约公约)第 2 条(3)款的规定，法院应当裁定终止诉讼程序，令当事人将争议提交仲裁，除非法院认定“仲裁协议无效、失效或不能履行”。西方国家法院审理的许多案件，都是在仲裁开始之前一方当事人率先将争议提交法院，当被告提出管辖权抗辩时，法院裁定令当事人将争议提交仲裁的。其次，在仲裁程序开始后，当事人就仲裁庭的管辖权提出异议，一方面，仲裁机构或仲裁庭依据应当适用的法律对其
12、管辖权作出决定;另一方面，如果另一方当事人对此不服，仍然可以依法就仲裁协议的有效性及仲裁机构或仲裁庭管辖权的异议向法院起诉。例如依据英国 1996 年仲裁法第 30 条的规定，一方面，仲裁庭有权对其管辖权作出裁定(第 1 款)，另一方面，“当事人也可以通过必要的上诉、复审程序或依据本部分的规定，对仲裁庭的管辖权提出异议(第 2 款)。当然，此项异议的提出，也应受到法律规定的限制性条件，如提出异议的时间，事项及其它条件。再次，即便仲裁庭已经就其对协议项下案件的管辖权作出裁定并作出仲裁裁决后，当事人在特定条件下仍然可以就仲裁协议的有效性及仲裁庭的管辖权问题提出抗辩，请求法院撤销已经作出的仲裁裁决或
13、拒绝承认与执行该裁决。而被请求的国家的法院可依其法律对该仲裁裁决进行司法复审，如果法院认为仲裁裁决根据无效仲裁协议作出，仍然可以撤销已经作出的仲裁裁决或拒绝承认与执行该裁决。法院是国家机器的组成部分，当然可依法作出最后的决定。从这个意义上说，法院决定论是无可非议的。示范法第 8 条也就仲裁协议和向法院提出实质性的申诉作了如下规定：(1)向法院提起仲裁协议标的的诉讼时，如当事一方在不迟于其就争议实质提出第一次申述的时候要求仲裁，法院应当让当事各方付诸仲裁，除非法院发现仲裁协议无效、不能实行或不能履行。(2)在本条第(1)款提及的诉讼已经提起时，仍然可以开始或继续进行仲裁程序，并可作出裁决，同时等
14、待法院对该问题的判决。如果仲裁机构就仲裁协议的有效性作出的裁定与法院对此作出的决定相抵触，法院的决定优于仲裁机构的决定。按照纽约公约(注：纽约公约的主要内容有两个：第一，原告在与被告订有仲裁协议的情况下将该协议项下的争议提交仲裁时，法院应当裁定原告应当将该协议项下的争议提交仲裁解决，除非法院认定该仲裁协议无效、失效或者不能履行;第二，公约缔约国应当按照公约规定的条件，承认与执行外国仲裁裁决。即执行地国法院只有在公约规定的范围内对该外国仲裁裁决进行司法复审，而不得对仲裁裁决的实体问题进行审查。中国于 1987 年 1 月 22 日成为该公约缔约国。我国在加入该公约时作出了两点公约允许的保留声明：
15、(1)互惠保留声明，即我国仅对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决承认与执行上适用公约;(2)商事保留声明，即我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事关系所引起的争议适用该公约。截至 2003 年 7 月31 日，该公约共有 133 个缔约国。具体国家的名称参见 www.uncitral.org 2003 年 8 月 1 日访问。)的规定，如果法院认定仲裁协议无效、失效或不能履行，即可继续进行诉讼程序，而不是终止此项程序。(注：第 2 条(3)款。)在申请强制执行仲裁裁决的过程中，如果执行地法院认为该仲裁裁决根据无效的仲裁协议作出，也可拒绝承认与执行根据无效仲裁协议作出的仲裁裁决。(注：第 5
16、条(1)款(1)项。)此外，按照示范法第 16 条(3)款的规定，仲裁庭有权就其对仲裁案件的管辖权问题(即仲裁协议的效力问题)作为初步问题作出裁定，如果仲裁庭裁定其有管辖权，任何一方当事人均可在收到裁定通知后 30 天内请求对此有管辖权的法院对此裁定作出决定。该决定不容上诉，在等待对这种要求作出决定的同时，仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决。由此可以断定，如果法院作出了与仲裁庭相悖的决定，仲裁庭无视法院作出的关于仲裁协议无效的裁定，继续进行仲裁程序并作出裁决，这样的裁决在申请执行中势必遇到诸多的障碍。这种裁决在裁决地国无疑不能得到承认与执行，申请人在裁决地以外的国家申请执行时，被申请人肯定会以相同的理由，请求执行地法院拒绝执行此裁决。可见，法院对仲裁协议的有效性作出的决定，较仲裁机构或仲裁庭的决定有更大的权威性。这也是示范法在上述条款中所规定的允许法院对仲裁的干预范围之一。
