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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering镇江市建筑工程公司诉南京市五金机械总公司借款合同纠纷案上诉人(原审原告)镇江市建筑工程公司(以下简称镇建公司)，住所地中华人民共和国江苏省镇江市七里甸营房街74 号。法定代表人董适，镇建公司经理。委托代理人程美瑛，江苏镇江君业律师事务所律师。上诉人(原审被告)南京市五金机械总公司(以下简称五金公司)，住所地中华人民共和国江苏省南京市中山南路 74 号。法定代表人林晓阳，五金公司总经理。委托代
2、理人李安祥、万樾莉，江苏南京李安祥律师事务所律师。被上诉人(原审被告)美国环球网联集团(以下简称网联集团)。上诉人镇建公司、五金公司因借款合同纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省镇江市中级人民法院(2000)镇经二初字第 19 号民事判决，向本院提起上诉。本院于 2002 年11 月 18 日受理后，依法组成合议庭，于 2003 年 12 月 22 日公开开庭审理了本案，上诉人镇建公司委托代理人程美瑛，上诉人五金公司委托代理人李安祥、万樾莉到庭参加诉讼。被上诉人网联集团因其地址不详，经本院公告送达上诉状副本及开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人一审中的诉辩主张：镇建公司诉称：1995
3、年 12 月 8 日、20 日、28 日，原告与南京浩龙建设有限公司(以下简称浩龙公司)分别签订了工程承发包协议书、补充协议书及建筑工程施工合同，约定浩龙公司将“金长江大厦”交由原告施工，并向原告分期借款 1500万元，浩龙公司保证在工程结构封顶时一次归还本息。协议签订后，原告从 1995 年 12月至 1996 年 4 月分期借给浩龙公司人民币共计 450 万元。1996 年 5 月 10 日浩龙公司与原告签订协议，约定将借款金额调整到450 万元并保证在 1998 年 9 月 30 日前归还所借本息，后该工程始终未能开工建设，经原告多次催要，浩龙公司仅归还借款本金 13 万元，由于浩龙公司
4、系五金公司与网联集团合作成立的中外合作经营企业，1996 年 10 月 4 日因投资不到位而被南京市工商行政管理局注销，镇建公司诉至法院，要求二被告立即归还借款 437万元及利息，承担本案全部诉讼费用。五金公司答辩称，浩龙公司是由其与网联集团于 1995 年 9 月 5 日合作成立的中外合作有限责任公司，根据浩龙公司的合同和章程约定，网联集团为浩龙公司的出资义务人，而法律规定只有出资义务人未履行出资义务的，才对开办单位的外债承担法律责任。五金公司不是浩龙公司的出资义务人，故其不应对浩龙公司的债务承担法律责任，请求法院驳回镇建公司对五金公司的诉讼请求。因网联集团地址不详，原审法院进行公告送达，故
5、网联集团未作答辩。一审法院查明：1.1995 年 12 月 8 日，镇建公司与浩龙公司签订一份工程承发包协议，约定浩龙公司将“金长江大厦”除裙房装潢工程外的全部工程发包给镇建公司总承包，镇建公司为了支持浩龙公司的前期拆迁工作，需在1996 年 2 月前借款1500 万元给浩龙公司，借款利息按年率 14%计算，浩龙公司在工程结构封顶时将本息一次性归还镇建公司。1995 年 12 月 20日，镇建公司与浩龙公司签订一份工程承发包补充协议，协议对借款1500 万元的付款时间及工程开工日期作了调整。该协议经镇江市公证处公证。1995年 12 月 28 日，镇建公司与浩龙公司签订建设工程施工合同协议条款
6、，对“金长江大厦”建设工程施工的具体内容及要求作了详细约定。协议签订后，镇建公司从 1995 年 12 月20 日至 1996 年 4月 8 日分 11 次借给浩龙公司人民币共计 450 万元，但浩龙公司未能按期办理工程开工的有关手续，致使工程未能按期开工建设。1996 年 5 月 10 日，镇建公司与浩龙公司签订协议，约定将原借款总金额调整为 450 万元，浩龙公司承诺在工程结构封顶时归还本息，最迟在 1998 年 9 月30 日前归还本息。后该工程一直未能开工建设，镇建公司多次向浩龙公司索要借款，浩龙公司仅于 1997年 4月 24 日归还 4 万元，1997 年 7 月 3 日归还 4
7、万元，1998 年7 月 29 日归还5 万元，余款一直未能归还。2.浩龙公司系五金公司与网联集团合作兴办的中外合作经营有限责任公司，1995 年 9 月 5 日经国家工商行政管理局批准成立，经营范围为：开发、建设、销售、租赁金长江大厦商品房及物业管理、相关配套服务。根据五金公司与网联集团的合同及浩龙公司章程约定，浩龙公司投资总额为人民币 2300 万美元，五金公司以南京市中山南路 74 号 5365 平方米地块毛地出让费，现有房产(建筑面积约 5300 平方米)拆迁费用，自行过渡费用及建设期间的经营损失等作为该项目的投入，折价 644 万美元，占投资总额的 28%，网联集团以现汇投入1656
8、万美元，出资项目为注册资本、拆迁安置费用(五金公司除外)、工程建设费用等，占投资总额的 72%，项目利润根据双方投资比例分配，总建筑面积 4.5 万平方米以内五金公司得 28%房产权，网联集团得 72%房产权，其中裙楼各得50%。双方约定浩龙公司注册资本 920 万美元全部由网联集团支付，在领取营业执照两个月内投入首期资本 200 万美元，其余资本在领取营业执照之日起两年内缴清。3.浩龙公司成立后，其注册资金始终没有到位，浩龙公司也未按有关规定取得房地产开发资质，拟开发的金长江大厦建设项目也未办理土地使用权手续，项目未得到有关部门立项和批准。1996 年 9 月 25 日，五金公司向南京市工商
9、行政管理局递交报告，称由于外方资金不能按规定到位，以致合作公司无法继续经营，特申请注销浩龙公司，浩龙公司债权债务由五金公司负责处理。南京市工商行政管理局于1996 年 10 月 4 日以宁工商(1996)242 号文，决定注销浩龙公司企业法人营业执照，其善后事宜由主管部门按国家有关规定协助企业处理。以上事实有下列证据证明：浩龙公司与镇建公司的工程承发包协议书、补充协议书、建设工程施工合同协议条款、协议书、银行汇票存根、浩龙公司合同、章程、外商投资企业批准证书、南京市对外经济贸易委员会“关于南京浩龙建设有限公司报告的批复”、五金公司向南京市工商行政管理局申请注销浩龙公司的报告等。一审归纳的本案争
10、议焦点为：五金公司是否应承担浩龙公司的对外民事责任及应承担何种责任。一审法院认为，镇建公司与浩龙公司于 1995 年 12 月 8 日签订的工程承发包协议，1995 年 12 月 20 日签订的工程承发包补充协议，1995 年 12 月28 日签订的建筑工程施工合同协议条款中有关浩龙公司将“金长江大厦”发包给镇建公司总承包的约定，因签订以上协议时金长江大厦项目尚未经有关主管部门审批立项，浩龙公司既未办理土地有偿使用手续，也未取得房地产开发资质，而应认定为无效。以上协议及 1996 年 5 月 10 日镇建公司与浩龙公司签订的协议中有关浩龙公司向镇建公司借款(融资)的约定，因违反有关金融管理法规
11、，依照镇建公司与浩龙公司签订所有协议时尚生效的中华人民共和国经济合同法第七条第一款第一项之 规定应当认定为无效，浩龙公司应将依该无效协议取得的借款437 万元及孳息一并返还给出借方镇建公司。浩龙公司虽然领取了企业法人营业执照，但由于其投资方五金公司与网联集团均没有实际投资到位，致使浩龙公司因注册资金没有实际投入而被工商行政管理机关注销，对外的民事责任应由浩龙公司的投资者五金公司与网联集团承担，五金公司虽然不是浩龙公司注册资金出资义务人，但是浩龙公司应以其投资总额为限对外承担责任，五金公司与网联集团应以其投资为限对浩龙公司的债务承担责任，五金公司同样负有向浩龙公司缴足投资的义务。对五金公司不是浩
12、龙公司的出资义务人，不应对浩龙公司对外债务承担法律责任的辩称理由，不予采纳。五金公司与网联集团在合作合同中虽然没有直接约定合作双方对合作企业的风险和亏损承担比例，但合作合同中约定五金公司投资占浩龙公司投资总额的 28%，网联集团投资占浩龙公司投资总额的 72%，合作企业的利润也是根据双方投资比例进行分配，五金公司得 28%的房产权，网联集团得 72%的房产权。根据权利与义务对等的原则，合作双方对浩龙公司的风险和亏损也应按投资的比例承担，而镇建公司对合作双方应对合作企业的债务承担连带责任的诉称理由无充分证据和法律依据，故五金公司与网联集团应以其投资比例对外承担浩龙公司的民事责任。依照五金公司与网
13、联集团合作设立浩龙公司时尚生效的中华人民共和国中外合作经营企业法第二十六条、中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则第十四条、中华人民共和国民事诉讼法第一百二十八条之规定，判决：一、五金公司于判决生效后十五日内偿还镇建公司人民币 1223600 元，并支付相应的孳息(从 1998 年 10 月 1日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日);二、网联集团于判决生效后十五日内偿还镇建公司人民币 3146400 元，并支付相应的孳息(从 1998年 10 月 1 日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日)。案件受理费 31860 元，由五金公司负担 8920.8 元，网联集团负担 22939.2 元。
