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1、公司应特别注重章程的制定江苏铭律律师事务所 刘少华律师 笔者在从事公司非讼法律事务中，发现有太多（几乎 90%以上）的公司（乃至公司 集团） ，章程都相当地简单而且雷同。我想这大概是因为贪图方便，或是由于没有经验，只 是简单的将工商登记机关提供的章程范本直接采纳为自己的章程，应当说，这是非常令人 遗憾的一件事。当发生股权纠纷、公司僵局时，才意识到公司章程的重要性，但翻遍那几 页纸，却完全找不到解决问题的良策。一份制定完备的公司章程可以有效地防范股东投资和公司运营中可能产生的风险， 突出公司特色，体现股东意愿，并为解决公司今后的许多纠纷提供准确依据，公司应特别 注重章程的制定。比如，针对公司纠纷
2、的一个热点-股权转让，公司章程制定得好就可以避免相当 一部分问题。发起人在制定这个条款时需要注意的事项：（1）不能禁止或变相禁止股权转 让，但可以对某些股权设定部分限制转让的条件。比如，公司为了留住人才给予某些管理 层股权，可以在章程中规定其任职期间不能转让股权或转让不得超过一定限度。 （2）股权 继承的规则。法律规定在章程没有特别规定的情况下，股东资格是可以继承的，但是如果 公司设立时股东们对彼此的信任要求很高，不希望将来有其他人介入公司决策，那么章程 中就应当对这个问题作出特别的规定，比如股东死亡后股东资格不得继承，并规定其股权 份额如何在其余股东中进行分配的方法。但这种规定应当保护继承人
3、对股份中的财产权的 利益。 （3）有时纠纷产生于股东之间互相转让股份，这就需要制定章程时详细规定这种转 让的程序。比如，在有意转让自己的股份时，股东应当向其他各位股东及时寄送书面的通 知，这份通知的提前时间、各位股东的联系地址标准、通知内容必须包含的事项、回复的 具体地址、价格条款等等。如果希望防止出现一股独大控制公司，导致其他股东被架空的 情形出现，就需要在股东之间的转让问题上设定一些限制（比如单一股东表决权不得超过 股权总数的百分比等） ，而这些都是公司法所允许的，应当充分利用起来。再如，处理公司僵局的特别约定。笔者经常遇到或听说客户公司发生公司僵局的情 况。简单讲公司僵局就是股东之间闹矛
4、盾导致公司出现严重的卡壳问题。笔者曾遇到过股 东之间争抢公章的现象，也是公司僵局中常见的一种伴随现象。有限责任公司由于股东人 数有限，一般按股权多少进行重大事项的投票表决，因此僵局的形成可能性比股份有限公 司高得多。公司章程的设计就可以在最大程度上避免公司僵局的形成，或者有利于公司僵局的 妥善解决。限于篇幅，简要说来，可以通过设计股东表决回避制度（对特定事项有利害关 系的股东不得参加表决） 、表决权最高份额的限制、具体规定如何解散公司(避免为了公司 解散而争吵不休)、僵局的解决规则（比如寻求仲裁等）等等方法来达到目标。这是一个较 为复杂的公司法特有难题，但是章程的设计显然在这个问题上是大有可为
5、的。 一个典型的有关股东会议程的章程规定：“四十二、根据公司法规定每年应召开一次公司股东年会。年会以外的所有股 东大会均应称为临时股东大会。四十三、只要认为恰当，任何两名以上董事联名均可提请召开临时股东大会，或如 无董事提请，可由公司法所规定的提请人提请召开。四十四、根据公司法有关特别决议以及简短通知的决议，至少应在天前 （通知送出或认为送出之日除外，但包括通知送达之日）向有权从公司得到此种通知的人士发放通知，说明开会地点、日期和时间，如果是有关特别议题，还应说明议题的大概性 质。四十五、临时股东大会讨论的议题必须都是特别议题，股东年会讨论的议题，除公 布股息、审核帐目、资产负债表和董事会报告
6、及审计报告、选举董事以填补退休空缺、任 命审计员和确定其酬金等之外，也都如此。 四十六、在大会讨论议题时，如出席大会的股东未达到法定人数，股东大会不能处 理任何议题。除非本章程另有规定，否则两名股东亲自到场即构成法定人数。按本章程的 意见， “股东”包括代理出席人或法人股东代表。四十七、如在开会时间过后半小时内出席会议的人仍达不到法定人数，且本次会议 是经股东提请召开的，则此次会议应当解散；在其它情况，会议应延期到下周同一天同一 时间同一地点召开，或延期至董事会决定的日期、时间和地点召开。四十八、董事会如有董事长，应由他作为主席主持每次的公司股东大会，如果没有 董事长，或如果开会时间过后分钟内
7、他没有出席会议或他不愿主持会议，出席会议的 股东应推选他们当中的一员作为会议主席。四十九、经达到法定人数大会的批准主席可以，如经大会指示主席应该，随时随地 中止会议，但除了上次会议遗留未决的议题外，延期大会不得处理任何议题。如果大会延 期长达天或以上，如同初次开会一样必须送发延期会议通知。除上述规定外，不必因 延期会议或因在延期会议上处理的事务而送发通知。五十、凡交股东大会表决的决议均应通过举手表决予以决定，除非（在宣布举手表 决结果之前或刚宣布结果后）：由主席要求投票表决；由最少名亲自或代理出席大会的股东要求投票表决；由占出席会议具有投票权的股东的总投票权或以上亲自或代理出席大会 的股东或股
8、东们要求投票表决；或由出席大会且持有公司附有投票权股票，所交付股款总数不少于所有附有投票 权股票股款的股东或股东们要求投票表决。除非由此要求投票表决，否则将由大会主席宣布一决议经举手表决一致或多数通过， 或被否决，并将结果记录在公司股东大会会议记录册中，作为确证，而赞成或反对决议的 人数或比例则不用说明。投票表决要求可以撤回。五十一、如果正式要求投票，大会主席应决定立即或在休息或休会或其它情况之后 以某种方式进行，投票结果应作为要求投票表决那次大会的决议，要求选举大会主席或要 求休会的投票则应立即进行。五十二、不论是举手表决或是投票表决，如果表决票数相等，进行举手表决或要求 进行投票表决的大会
9、的主席有权再投一票或投决定性的一票。五十三、根据目前某类或某些种类股票所附的权利或限制规定，在股东会议或某些 股东的会议上，凡有投票表决权的股东均可亲自或由人代理或由律师参加表决，在举手表 决时，凡出席会议的股东或股东代理人有一表决权，在投票表决时，出席会议的股东或股 东代理人或其律师或其它正式授权代表可就他所持的每一份股投一张票。五十四、如果是联合股东，排列第一的联合股东所投的票，不论是亲自或由人代理， 应被接受而排除其它联合股东的投票；投票顺序应按股东名册的登记顺序而定。五十五、精神不健康或其人身或财产应根据有关精神失常的法律予以处理的股东， 在举手或投票表决时，可由其监护人或对其财产具有
10、合法管理权的其它人投票，此种监护 人或其它人可由代理人或律师代理投票。五十六、在未缴清所催缴的股款或其它目前应付公司的与股份有关的款项之前，任何股东在任何股东大会上均无投票权。五十七、除在进行投票的大会或延期会议上提出之外，不得对任何投票人的资格提 出任何质疑，凡未在此种会议上被否决的投票均为完全有效。任何及时提出的质疑均应提 交大会主席，由主席作出最终和确切决定。五十八、委托代理文书应作成书面，用普通或通常格式，由委托人或其书面正式授 权的律师签字，如果委托人为法人，可盖公章或由一高级职员或正式授权的律师签字。代 理人可以但不必一定是公司的股东。委托代理文书应被视为授权要求或附议要求投票表决
11、 之正式文件。五十九、如要表明股东投票赞成或反对一个决议，委托代理文书应按以下或依情况 而按近似以下的格式作成：我我们， （姓名） ， （身份等） ，是上述公司的股东，特在此委托 （如律师事务所等）的，或他无法接受委托，则委托的，为我 我们的代理人，代表我我们为我我们在（年会或临时大会，视情况填写）20年月日所举行的公司的股东大会及其任何延期会议上投票。于 20年月日签字。本文书用于赞成反对决议。 注：划掉其中不赞成的一项。 （除 非另有指示，否则代理人可以按他的意愿投票） ” 有了这样详尽、可行的规定，想形成僵局都困难。再比如，发起人股东如果想永久地保持公司控制权，为对抗未来可能的收购（特别
12、 是恶意收购） ，就可以选择在公司章程中设置如下的反收购措施，也就是所谓的“驱鲨剂“条 款：1、对股东实行分级、分类设置并对表决权进行划分，使得股东在股东会中的地位及表 决权具有实质性差异。在此方面的具体操作方法有多种，比如在公司章程中规定非发起人 股东只有在连续合法持有本公司股权（股份）6 个月以上时才可以向股东（大）会提出某 些议案，才有权对某些议案进行表决，这样收购者在进行收购决策时就不得不额外考虑收 购完成后其在股东会中的地位与权利。2、对董事会组成实行相对固化设置。可以通过设置超级多数决定董事去留、辞退董事 时的合理理由与特别限制、董事改选数额限制等具体手段，阻止收购者进入或拖延收购
13、者 进入董事会，行使表决权。使收购者在完成收购后不能及时进行收购后的整合，增大收购 的风险。3、在公司章程中设置高级雇员并购风险保证金计划，即通常所称的“降落伞条款“降 落伞计划“。用昂贵的收购代价使收购方望而却步。并购目标在公司章程中规定并在公司与 其高级雇员所签订的劳动合同中约定一旦所供职公司被并购，则他们可以自动辞职，而雇 主必须向他们立即支付一笔去职费或退休金，而此费用的数额将是巨大的，所以也有人称 之为“金降落伞“计划。另外，也可以在中层雇员中采取同类性质的措施，只是在支付费用 的数额上低于前者，所以也称之为“银降落伞“计划。在我国实践中更具操作性的是类似于 上述方式的员工安置费（遣
14、散费） ，即向普通员工提供一定生活保障，由于其较前述金、银 降落伞计划，员工所收到的安置费较少，而被形象地称为“锡降落伞“计划。4、通过在公司章程中设置股份回购计划的方法，阻止外来收购者。如在公司章程中规 定一旦公司受到外来收购者的并购威胁时，授权董事会、董事长或总经理可以立即动用公 司财产回购本公司发行在外的股份，用于员工持股计划等。或使实际控股股东吸收增加股 权数量达到绝对控制，如在公司章程中规定当发生敌意并购时，控股股东要求收购其他股 东股权时，其他股东要配合收购，且价格特定或优惠。5、通过在公司章程中设置管理层优先收购计划的方法，阻止外来收购者。如在公司章 程中规定一旦公司受到外来收购
15、者的并购威胁时，授权董事会立即启动管理层优先收购计 划并给予收购支持。6、通过在公司章程中设置定向增发新股计划的方法，阻止外来收购者。如在公司章程 中规定一旦公司受到外来收购者的并购威胁时，授权董事会立即启动定向一致行动人增发 新股的计划，使公司股份增大并使自身对公司的控制或相对控制力增强。7、通过在公司章程中设置“修宪“计划的方法，阻止外来收购者。如在公司章程中规定 一旦公司受到外来收购者的并购威胁时，授权董事会立即启动修改公司章程有针对性地增 加或强化反收购条款的方法来阻止并购方的并购行为。此外，笔者也注意到，公司章程千篇一律的一个重要原因，是工商登记机关往往要求 企业根据他提供的章程模板填空，否则不予登记。应该说这是完全违背公司法契约自由的 精神的。鉴于章程对股东发生约束力时间从章程制定出之日起，对董事、经理和监事从任 职之日起产生约束力，而工商登记是宣示性登记，非设权性登记，作为变通方式，可以先 根据工商局要求填写章程，然后召开股东会通过包含个性化条款的章程修正案。当然企业 也可以通过提起行政复议和行政诉讼。总之，章程作为公司的宪法性文件，对公司的意义重大，不能等闲而视之。优秀的 公司章程体现出企业家的高瞻远瞩，也反映了章程制定者的专业水平。我们作为专业法律 工作者，建议所有企业决策者重视章程、订好章程、用好章程，把章程管理看作为公司治 理的首要任务。
