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1、浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于公司法适用苦干疑难问题的理解浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于公司法适用苦干疑难问题的理解1设立中公司的法律性质、所从事的民事行为的效力及其民事责任如何承担? 设立中公司不具有独立的人格，但设立公司应当根据中华人民共和国公司登记管理 条例第十四条第一款的规定，申请名称预先核淮，说明设立中的公司是法律允许成立的 组织；设立中的公司应当具有为设立所需的财产或经费，虽然其对该财产或经费不享有独 立的所有权；设立中公司可以以公司的“名称”从事与设立有关的活动。可见，设立中的 公司与非法人组织具有一些共同的特点。根据中华人民共和国公司登记管理条例第十六条的规定，设立
2、中的公司不得以预 先核淮的名称从事经营活动。因此，在公司设立失败后，因发起人之间的法律关系准用于 合伙关系，设立中公司所从事的经营行为，其后果应由各发起人：负连带责任。在公司设 立成功后，设立中公司所从事的有关民事行为，则其后果由依法成立后的公司继受。2公司设立协议与公司章程何者优先适用?公司章程通常是在设立协议的基础上根据法律的规定制成，在没有争议和符合公司 法的前提 1；，设文协议的基本内容通常都为公司章程所吸收，甚至设立协议的条：文 为公司章程原封不动地搬用，一般不会发生二者间的矛盾和冲突。但是，如果对于相同的 事项，设立协议与公司章程有不同的规定，甚至产生冲突。出现此情形时，设立协议应
3、让 位于公司章程。如果设立协议中有公司章程未涉及但又属公司存续或解散之后可能会遇到 的事项，相应的条款可继续有效，但效力只应限于签约的发起人或原始股东。3对公司或第三人的债权作为公司注册资本投入，其效力如何?公司法第二十四条和第八十条对股东的出资方式作了列举性的规定，即股东可以用货 币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。债权出资不在此 列。债权为请求权，而任何请求权的行使都有风险性。鉴于：普通债权并不都具有始存性、 普遍性和可变现性，如果容许其作为注册资本投入，将与我国公司资本确定原则和资本充实原则不符。因此，债权不宜作为公司的注册资本投入，但法律、行政法规和 司法解
4、释有特别规定的除外。4集体土地使用权能否出资?以土地使用权出资，实质上就是土地使用权从出资者向公司的让渡，而依据现行法律的 规定，能够作为财产权进行转让的只是国有土地的使用权。因此，如果集体组织欲以集体 所有的土地对外投资，则必须首先将集体土地通过国家征用的途径变为国有土地，再从国 家手里通过土地出让的方式获得国有土地的使用权，才能进行有效的出资。5末完全履行土地使用权出资义务应如何救济?土地使用权的出资本仅需要交付，而且还需采取法定的权利移转形式即过户登记。实践 中，只实际交付土地而末办产权登记或只办理了产权登记而未实际交付土地的情况相当普 遍，它们都属于出资义务的部分履行或末完全履行。(1
5、)已办理土地过户手续但末交付土地由于土地的交付是土地使用权出资的重要要求，只是完成了土地的过户登记而末实际交付 土地，将构成对公司利益和股东权益事实上的侵犯。出资者将对公司的出资承把违约责任， 公司或其他股东亦有权要求该出资者履行土地交付义务和赔偿由此给公司造成的财产损失。 同时，因出资的土地使用权由公司享有，公司债权人亦有权诉请对此项土地使用权予以强 制执行。(2)已交付土地但末办理土地过户登记手续此种情况下，公司虽获得了土地占有和利用的实际财产利益，但这种占有和利用却末得 到法律的肯定和保护，是极不稳定和极不安全的。这种出资只是事实上的出资而非法律上 的出资，构成出资义务的不履行行为。因此
6、，公词或其他股东应有权要求该出资人履行土 地的登记过户义务，若出资人拒绝登记、甚至以末办登记过户为由而要求收回土地的行为 部属违约行为，当事人同样可通过诉讼程序诉请司法救济，请求强制登记过户。(3)既末交付土地，亦末办理土地过户手续此属完全不履行土地出资义务的行为，构成公司法上的违法行为，并产生相应的法律责 任，包括该股东继续出资的责任、其他股东或公司的发起人连带认缴的责任以及由此给公 司造成的损害赔偿责任。6在出资证明、股东名册、公司挟册登记文件等对股权的记载有冲突时，何者证明力更 强?一般情况下*亡述文件对股东身份的记载是相同的，不会发生矛盾和冲突。但由于各种原 因，也会经常出现相互间的不
7、一致。例如，股权转让后，股东名册中已作记载但尚未办理 股东变更登记，或已办理股东的变更登记但在股东名册个末作相应记载。究竟应以出资证 明书、股东名册的记载还是以股东的变更登记作为股权权属变更的标志?我们认为，股权的 变更登记具有更强的证明力，理由是：(1)在法律上，以登记获得的权利通常都以登记形式 转移；(2)出资证明书和股东名册只是公司出具和控制的股权证明形式，易出现不规范和随 意行为，不具有登记所具有的公示力和公信力；(3)股权代表着十分重要的财产利益，为防 止和减少可能的纷争，有必要规定与不动产转让类似的登记生效或登记对抗要件。7违反出资义务股东的法律地位如何?股东资格取决于公司章程和股
8、东名册的记载，更重要的是工商行政管理部门注册登记 的确认，这：些文件不能作为直接证据证明该股东已履行出资义务，但却是证明其股东资 格的直接证据。若否认违反出资义务股东的股东资格，也就否定了其与公司之间的法律联系，对其出资责任的追究也就失去了根据。因此，违反出资义务的股东仍然享有作为股东 的权利，只是其只能就：其出资的部分主张权利，对未出资的部分，即使补足了出资，也 只能对此后的公司管理和公司盈余主张权利。8追究股东出资义务应如何确立当事人的诉讼地位?对股东出资责任的追究是最为常见的诉讼请求，对于未履行或未完全：履行出资义务 的行为，公司法第二十八条规定了未出资股东的出资填补责任和实物出资的其他
9、发起人的 连带认缴责任。这种责任属于未足额出资股东对公司的侵权责任和对足额出资股东的违约 责任。因此，相应的诉讼当事人应以公司或足额出资的股东为原告，以未足额出资的股东 为被告 o9股权转让合同效力如何认定?股权转让合同是公司股东依法将自己的股东权益转让给他人，使他人取得该股权的民 事法律行为。除股权转让合同当事人外，公司和公司的其他股东、债权人以及股权转让方 的债权人都有权以利害关系人的身份主张合同无效；股权作为公司法规定的一种具有独立 内涵的包括财产权等多种权利在内的综合性新型权利形态，股权转让行为还受到多种法律 制度的规制。(1)未出资或出资不足或抽逃出资的公司股东与他人签订的股权转让合
10、同的效力拥有公司股权的前提是具备公司的股东身份。股东身份的认定，应当以公司登记文件的 记载为依据。公司登记文件具有公示的效力，社会公众有理由按公司登记文件的记载认定 股东。 公司法第二百零八条关于未支付出资的股东应承担法律责任的规定，对出资不到 位的股东，应责令改正，即责令其补足出资，并承担因注册资本未到位而产生的其他民事 责任，而不是否定其股东资格。因此，出资未到位的股东仍享有公司的股东身份，其享有 的股权不丧失可转让性，但这种转让只是股东资格的转让。在这种情况下，股权转让合同 是否有效，取决于出让人是否对受让人构成欺诈。出让人末告知受让人注册资本未到位的 真实情况，受让人对此也不明知或应知
11、，受让人可以以欺诈为由主 91 合同无效或撤销合同。(2)股权转让后股东人数不符合公司设立时对股东人数规定的彤权转让合同的效力公司法第二十条第一款对省限责任公闻的股东人数作了规定仪对经过股权转 H：后， 公的股东人数足否也 1 进符合其规定末作明确，省限责任公闭经过股权转让后，浴公司股 东仅剩一人或超过五 f人，欺该股权转让合同的效力问题，司法实践 t 户有不同看池。我 们认为， 么司法第二f条第一款是对设立时公河股东的规定，而不是对存续吁公司 股东人数的规定，且公铡在篮运过程中因股权转让而导致股东人数变化后，可以变更公司 类型，如股东人数仅剩一人时可变更为独资企业，股东人数超过五卜人时可交登
12、为股份 有限公司。世界上原先不承认一人公刘的主要国家如德阳、日本和法国在修改公司法时承 认一人公司，欧共体公司法 1989 年第 12 号指令亦承认一人公司。因此，从么司立法的发 展趋势看，对股权转让合间不易因股权转让后股东人数不符合公司法规定的公司设文时对 股东人数的规定而确认无效。(3)公司股东违反公团京积的絮止性规定或限制性规定而与他人签订的股权转让合同的效力根据公司法第三卜五条、第一百四十三条、第百四十七条、第一百四十八 条、第一百四十九条的规定，股权转述：以自由为原则，以禁止或限制转让为例外。们公 问豫程是股东根据公刘法的规定制定，并以法定形式子以公尔的。不仅对制定窜程的 当事人有拘
13、束力，对于以后参加公闻的人也有拘束力。股权转让自由作为一项原则，是各 国公司法的通行做法，但公闻章程作为股东意念的体现，并不妨碍其对朋权转让所作的限 制。因此，公司承程在不与公司法抵触的情况下，若其限制或禁止股权转让，应视为股东 对股权转 1L 生效要件作了特别约定，股权转让合同应避循章程的规定，否则其效力不应 被确认。(4)未办现有关股东变更登记手续的股权转让合同的效力办理股东变更登记手续是股权转让实际履行的标志。而不是股权转让合同成皮或生效的 法定要件。股权转让合同不是我国合同法第 44 条第 2 款所说的法律、行政法规规定的 应当办理登记手续后生效的合同。因此，股权转让合同不应以末办理有
14、关股东变更登记手 续为由而否认其效力。10受让人已支付股权受让款，但未办理股权转让手续，能否认定该股权转让已经生效?股款的支付是履行股权转让协议重要的行为，但却只是受让方单方的履行行为，并不当然 意味着转让方也履行了相应的交付行为。反之，如果转让方已通过过户登记形式将股权交 付给受让方，即使受让方未支付股款，也不会改变股权已经转让的事实。因此，已经支付 股权转让款但未办理股权转让手续的，股权转让行为只在转让人与受让人之间发生法律效 力，而不产生对抗筋王人的效力。11受让方末办理或正在办理股权变更手续，但已参与公司管理或行使股东权利的， 是否构成股权的实际转让?只有股东才享有股权，才可能参与公司
15、管理事务和行使股权。然而，实践中，公司在 根本未办理或正在办理股权变更手续的情况下，受让方就已实际参与公司管理和：行使股 东权利，包括在股东决议上签字或分配公司盈利，有的甚至担仅：了公司的董事长或总经 理。此种情况显然属于股权转让协议的实际履行和股权交付中的权能移转，但却不是实际 履行行为和交付行为的全部。而股权转让更重要的是权属的变更，因此，参与管理和行使 股权并不构成股权的实际转让 o12职工持股会成员在离开公司后，其所持公司股份或出资应由公司还是职工持股会购回?职工持股会是国有企业改制过程中建立起来的专门从事企业内部职：持股资金管理、 认购公司股份、维护出资职工合法权益的组织。根据国家工
16、商行政管理局关于国有企业 改革中登记管理若：于问题的实施意见 、 公司登记管理若干问题的规定及浙江省国 有企业内部职工持股试行办法等文件的规定，职工：持股会已经办理社团法人登记的， 可以代表全体或部分职工作为公司的投资主体行使股东或发起人的职能。在工商登记文件中，作为公司股东登记的是职工持股会，而不是职工，参加了职工持股会的职工，不作为 公司股东登记，而是职工持股会的成员。因此，职工持股会成员离开公司后，其所持公司 股份或出资应根据持股会章程办理。13。未按公司法的有关规定通知股东参加股东(大)会，而股东(大)会按公司法规定的资 本多数决或人数多数决原则通过的决议，其效力如何?股东(大)会的决议是根据“资本多数决”或“人数多数决”原则作出的，是少数股份 服从多数股份的制度，因此决议内容和程序必须合法、公正。如果决议内容和程序有理疵， 其效力就会受影响。股东(大)会由非召集权人召集，未通知部分股东，或通知时间、通知 方法不合法，或通知内容不齐全，属召集程序的暇疵，也称形式上的强疵或程序 1
