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1、 2001 年 7 月 28 日，杨某与天地房地产公司(以下简称“天地公司”)签订 了商品房预售合同：杨某购买天地公司位于某路 210 号地块上建筑开发的绿苑 B 座 402 室，建筑面积 178 平方米，单位每平方米 2800 元，合同签订后 20 日 内杨某须支付房价款的 20%即 99680 元，其余房款 398720 元于天地公司交房后 分四次付清;而天地公司应于 2002 年 12 月 31 日前向杨某交付房屋，如遇特殊 原因最迟不晚于 2003 年 2 月 28 日，否则视为违约。此外，双方还达成补充协 议：合同自签订之日起生效，且双方签订之后 30 日内由天地公司到房地产管理 部
2、门办理预售登记。2001 年 8 月 5 日，杨某向天地公司支付了 99680 元，而天地公司则因未取 得商品房预售许可证，没有按照约定进行预售合同登记。2002 年 7 月 16 日， 为筹集资金，天地公司将绿苑 B 座整栋抵押给交通银行本市分行，取得 800 万 元贷款，并办理了不动产抵押登记。2003 年 1 月 11 日，天地公司向杨某交付 了绿苑 B 座 402 室。杨某得知房屋已被抵押，表示不能接受。2003 年 3 月 25 日，天地公司再次通知杨某入住，杨某拒绝称地公司将出卖的房屋抵押，其行 为已构成违约，欲解除与天地公司之间的商品房买卖合同，而天地公司坚持履 行合同。2003
3、 年 5 月，天地公司与交通银行分行注销了他们之间的对绿苑 B 座 的抵押登记，并第三次通知杨某入住，杨某拒绝并提出解除商品房预售合同， 要求天地公司返还已付房款 99680 元及利息。双方就此发生纠纷，杨某于 2003 年 10 月 12 日诉至人民法院。经调查得知，天地公司 2002 年 3 月取得商品房预 售许可证。法院认为，天地公司与杨某之间的预售合同有效，但天地公司擅自抵押预 售房屋，杨某有权解除商品房预售合同，要求天地公司返还已付购房款及利息。法律分析：本案仍是因商品房预售合同而产生的纠纷，涉及天地公司与杨某之间的商 品房预售法律关系以及天地公司与交通银行分行之间的抵押法律关系。天
4、地公司与杨某之间的商品房预售合同是双方真实意思表示一致而达成的 合意，预售合同成立且有效。同时，在这一预售合同中，存在两个问题：(1)天 地公司未按照与杨某之间的协议办理预售登记手续;(2)在签订预售合同时，天 地公司尚未取得商品房预售许可证。但这两个问题的存在是否会影响预售合同 的生效呢?下面逐一进行说明。首先，天地公司未按照与杨某之间的协议办理预售登记后续并不足以影响 预售合同的效力。其次，开发企业在进行商品房预售时，应当取得土地使用权证、建设工程 许可证、施工许可证及商品房预售许可证。天地公司在订阅预售合同时，尚不 具备商品房预售资格。对此关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干 问题
5、的解释第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订 立的商品房预售合同，应当认定有效。”天地公司于 2002 年 3 月取得商品房预售许可证，因此在 2003 年 10 月双方发生诉讼时，天地公司与杨某之间的预售 合同是有效的。由上述可知，本案中天地公司与杨某之间的商品房预售合同是合法有效的。商品房预售以尚未竣工的房产为标的物，买受人在预售法律关系中对预售 标的物享有的是一种债权。由于债权是一种请求权、相对权，不具有排他性， 为保障买受人对预售标的物所享有的权利而设置了预售合同登记制度，这种登 记实际是一种预告登记。所谓预告登记，是指债权人为了限制债务人处分不动 产，保障其将来取得
6、物权而向登记机构申请的不动产登记。预告登记的目的是 为了保全不动产的请求权，具有警示作用。办理预售合同登记手续后，买受人 在预售法律关系中享有的债权将具有一定的公示效果，具有一定的排他效力。 此案中，天地公司未按照约定办理预售合同的登记手续，而将预售房屋抵押给 交通银行分行并办理了抵押登记，买受人杨某对预售房屋仍然只享有合同上的 债权。依照物权优先于债权行使的法律规则，杨某对预售房屋的权利不能对抗 交通银行分行的抵押权。即使杨某取得预售房屋的所有权，一旦天地公司无力 偿还贷款，成立在先的物权优先于成立在后的物权，已为杨某所有房屋也将作 为抵押物，由交通银行分行行使优先受偿权。为避免这种局面的出
7、现，在预售人未告知买受人将预售房屋抵押给他人时， 关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释赋予了买受人 可以解除合同的权利，第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合 同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房 款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责 任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第在 人;(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”本案中， 天地公司于 2003 年 5 月注销了抵押登记，但此时已超过双方约定的最后交房日 期，这一交付本身是不符合合同约定的。因天地公司私自抵押预售房，杨某有 权解除商品房预售合同，要求天地公司返还已付购房款 99680 元及利息，同时 杨某还可以请求天地公司承担赔偿责任，最高金额为已付购房款的一倍。
