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1、西方法律文明第二讲西方的私法文明主讲人：舒国滢讲授内容 一、何为西方的法律文明？ 二、西方的法律文明的特征 三、西方私法文明的产生和发展 四、西方私法的理念 五、私法上的人类形象 六、私法之死？一个后现代的疑问 七、结语：中国私法的前途问题一、何为西方的法律文明？西方的法律文明大体上是指以古希腊文 明为源头的、在传统上以罗马法和英国 法为基础的欧洲及其影响的国家和地区 （如北美）的法律文明。 1928年，美国西北大学教授威格摩尔（John H. Wigmore）则将世界各国的法律按出现时间 顺序分为16个法系 ：埃及法系、梅索不达米亚 法系、希伯来法系、中国法系、印度法系、希 腊法系、罗马法系
2、、日本法系、穆罕默德法系 、凯尔特法系、斯拉夫法系、日尔曼法系、海 商法系、教会法系、罗马法化法系、英国法系 。 所谓西方的法律文明主要是指大陆法系和英美 法系所代表的文明。二、西方的法律文明的特征美哈罗德.J.伯尔曼：法律与革命-西 方法律传统的形成（贺卫方等译，中 国大百科全书出版社，1993年） 概括为 10个方面： （1）法律与宗教、政治、道德和习惯之间有较为明显 的区分。 （2）法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多 或少在专职的职业基础上从事法律活动。 （3）法律职业者都在一种具有高级学问的独立机构中 接受专门的培训。 （4）法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等 ，而且还
3、包括法律学者对法律制度、法律命令和法律 判决所做的阐述。法律本身包含一种科学，一种超然 法（metalaw）-通过它能够对法律进行分析和评价 。 （5）法律被设想为一个连贯的整体，一个融 为一体的系统，一个“实体”，这个实体被设想 为在时间上是经过了数代和数个世界的发展。 作为法令大全的法律概念都被认为是不容怀 疑的。 （6）法律体系概念的活力取决于对法律世世 代代发展能力的信念。 （7）法律的发展被认为具有一种内在的逻辑 ，其变化过程受某种规律的支配，法律的变化 并不是随机发生的，而是由对过去的重新解释 进行的，以便满足当时和未来的需要。 （8）法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性 这
4、一概念相联系。自12世纪起，所有西方国家，甚至 在君专制制度下，在某些重要的方面，法律高于政治 这种思想一直被广泛讲述和经常得到承认。人们常争 辩说，君主可以制定法律，但他不能专断地制定它； 他应受法律的约束，除非他合法地修改它。 （9）西方法律传统最突出的特征可能是在同一社会内 部各种司法管辖权和各种法律体系的共存和竞争，它 使法律的最高权威性成为必要和变得可能。 （10）西方法律传统在思想与现实、能动性与稳定性 以及超越性与内在性之间存在着紧张关系。 三、西方私法文明的产生和发展 私法的产生，具有十分复杂的社会原因 ，和一定社会的政治、经济、文化等有 密切的关系。但是从经济的角度来看， 私
5、法的产生和发展，与商品经济有直接 联系。可以说，私法是商品经济的产物 ，它把商品经济关系的规则直接用法律 原则加以表达。因此，从一定意义上讲 ，私法的准则，只是以法律的形式表现 了社会的经济生活条件。 （一）何为“私法”？ 大陆法系一般把法分为公法和私法。把握和运用私法 ，首先要涉及到公法与私法之间的区分。公法和私法 的区分，是法学上的一个基本观念。 公法与私法的划分最早可追溯到古罗马,据学说汇纂 记载，罗马法学家乌尔比安认为：“公法是关于罗马 国家的法律，私法是关于个人利益的法律。” 现代法学理论一般认为，凡涉及公共权力、公共利益 ，体现上下隶属关系、管理关系的法律为公法，如宪 法、刑法、行
6、政法等；凡规定私人之间利益关系、体 现平权关系、确认意志自由选择的法律为私法，如民 法、商法等。 （二）私法的产生 私法的产生、发展与特定社会商品经济 的发展密切相关。同时，各国私法的体 系、内容和立法思想的确定和变化，与 其社会政治、道德、宗教以及民族文化 传统等也有重要关系。 西方古代法中对后世影响最大的是 罗马法，其中，主要是规定民事关系方 面的法律规范即私法。 罗马法主要是私法，罗马法精神的核心 是一种私的精神，一种权利精神，一种 动力精神，一种符合社会潮流的进步精 神，它认为，私法领域中的权利是核心 ，权利是目的，权利是动力，义务却处 于从属地位，在本质上罗马法精神的核 心就是私法精
7、神。 罗马私法在法律发展史上的创举在于： 第一次确认了私有者处分其私有财产及 自由交换其财产的权利，建立了抽象的 人格观念和人格平等的原则，确定了签 订合同的自由权和民事责任制度等，以 高度抽象的方法使商品经济关系在法律 上寻找到了适当的表现形式。恩格斯对罗马法的赞誉 恩格斯指出：罗马法对“简单商品所有者的一 切本质的法律关系（如买主与卖主、债权人与 债务人、契约、债务等等）所作的无比明确的 规定”，使它成为“商品生产者社会的第一个世 界性法律”，是“我们所知道的以私有制为基 础的法律的最完备形式”。(马克思恩格斯选 集第4卷第484页、第248-249页) 罗马法所创 造的许多法律概念、法律
8、形式、法律原则、法 律制度以至法律思维方式，为近代世界各国研 究私法理论所广泛借鉴，成为近代各国私法的 形成和发展最重要的法律渊源。耶林的评价 耶林说：“罗马帝国曾三次征服世界，第 一次以武力，第二次以宗教，第三次以 法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失， 宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的 发展而缩小了影响，唯有法律征服世界 是最为持久的征服。“ 耶林：罗马法的精神（三）私法的发展 （1）中世纪后，罗马帝国衰亡，欧洲进 入漫长的封建时代，其政治上的特征是 封建君主专制，其经济上的特征是生产 规模狭小、生产单位孤立分散的自然经 济。其时，用来调整经济关系的法律， 或者是教会法，或者是带有浓厚的封建
9、 色彩的地方习惯法。 （2）欧洲大陆国家 1416世纪时出现了 三R现象：一是文艺复兴（Renaissance ）；一是宗教改革（Religion Reform） ；一是罗马法复兴（Recovery of Roman Law）。三个方面虽然不同，但集中一 点是人文主义的胜利。人的价值、人的 权利、人的自由得到了承认和解放。 （3）近现代私法典化的运动。 18世纪在欧洲大陆出现的法典化运动发端于北欧（丹 麦、挪威），之后瑞士、法国、普鲁士也开始了法典 化道路。但对当今世界影响最大的是法国民法典 。这是因为，法国民法典是1718世纪进步的社 会哲学和革命思想的产物，它完成了一种新的社会制 度设计，
10、以平等自由和契约代替了等级压制和身份； 这种新的制度设计蕴含和凝结时代精神和科学理性， 代表和反映了这一时代发展的方向和趋势。亦即法国 民法典确立了近代民法典的原则和精神。 法国民法典 于1804年 制订，1807年更名 拿破仑法典 。法国民法典共2281条， 贯穿了人身自由、契约自由、私有财产不可侵 犯的基本原则。它对后来世界性的法典编纂运 动有着很大的革命性的影响。 拿破仑征战一生叱咤风云，后来他回顾自己的 一生时却说：“我真正的光荣并非是打了40次 胜仗。滑铁卢之战抹去了这一切的记忆。但是 有一样东西是不会被人忘记的，它将永垂不朽 那就是我的民法典。” 法国民法典通过的故事 1804年的
11、某天，一个阳光明媚的日子，拿破仑调了一 个炮队，对准了议会大厦。因为今天，将是一个非同 寻常的日子，法国民法典将在这天决定通过与否 。此时拿破仑发话了，尊敬的先生们，你们透过玻璃 窗看到阳光底下栩栩如生的是何物？议员们一看，是 大炮。你拿破仑把大炮弄到这来干什么？拿破仑说， 如果民法典能通过，它发出的就是祝贺的礼炮；如果 民法典今天不能通过，那它发出的绝不是礼炮。议员 们闻听此言，赶紧离席便欲溜之大吉。拿破仑是何许 人也，议员们又岂能溜得掉？就这样，在拿破仑的大 炮之下，闻名世界生命永恒的著名法国民法典诞 生了！ 法国民法典的文字风格 法国法典结构严谨,概念明确,语言朴实流畅。 为了保护公民不
12、受司法专横的影响,拿破仑和法 典起草者们抱着让每个公民都能理解法典内容 的宗旨,尽量使法典做到语言通俗,概念明确,文 字简明,内容全面,使每个公民都能轻易地从法 典中了解到自己的权利和义务。19世纪法国著 名作家司汤达(Stendhal)曾盛赞法国民法典 的语言优美和用词简洁。他在撰写巴马修 道院小说时,每天都要阅读几条法典的条文, 以改进文风。 德国民法典的 制订 德国民法典于1896年颁布，1900年 实施。 德国民法典采纳了学说汇纂的 体例编纂的，采取的是典型的五编结构 ，主要有民事主体法（自然人、法人） 、债务关系法、物权法、亲属法、继承 法等。共2385条。 德国民法典 与法国民法典
13、 的比较 第一、德国民法典的基础和出发点 不同。这是因为，在德国著名的法学家 萨维尼（Friedrich Karl von Savigny）的 影响下，德国民法典从德国社会历 史出发，从德国既有的法律制度中重构 德国法的产物，而不是主要从自然理性 和社会理想出发构筑私法制度的大厦。第二、在立法目的或法律功能的理解上，法国立法者认为，法律 应当简单明确地陈述或规范以使普通人可以读懂，使法典成为市 民生活的“圣经”，法典成为市民生活的组成部分，因而达到社会 革新的目的。但这一立法指导思想，在德国遭到反对。德国立法 者认为，法律就是法律专家的法律，法律应由这些专家来解释和 适用。因此，民法典应当是满
14、足这些法律职业工作者需要的法律 。这一点进一步导致了立法技术上的不同，它用抽象的概念和理 论对来自于罗马法私法规范进行了一次彻底的整理和创新，首次 使用了法律行为、物权、债权等现代大陆法系的基本概念，并以 此为理论创造了一个完美的私法体系，开创了总则、物权法、债 法、亲属法和继承法五编体例结构。如果说法国民法典是新 社会制定一种行为准则的话，那么，德国民法典则是营造一 个完美而神秘的法律“宫殿”。 德国民法典评价 德国民法典毕竟是近一个世纪伟大的法学 家们研究和创作的结果，它的成就和进步性也 是突出的。这里提两个方面：一、高度概括、 精细的概念，严密的逻辑和体系，影响了20世 纪的私法和民事立
15、法。当代大陆法系私法的基 本概念、理论和体系无疑是因德国民法典的诞 生，才成熟和完善的。二是体现了一定的社会 性，从而在某种程度上避免了法国民法典 的绝对个人主义。 四、西方私法的理念 私法追求平等、公正、民主，其通过平 等协商、权利自决、自主交易实现其所 追求的价值目标。其伦理基础在于“人 的互相尊重：即每个人得要求他人尊重 其存在及尊严，而此更须以尊重他人为 前提。” （一）平等理念 “权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自 己的偏私，因而也是出自人的天性”。平等即法律主体 的平等，私法是调整私人之间的权利义务的法律，现 代社会中，私人之间的关系已经从身份关系转变为一 种契约关系，
16、“从身份到契约”的转变，以及商品这一“ 天生的平等派”使得在私法领域任何人都没有凌驾于他 人之上的权利，任何人都是一个社会中平等的一分子 ，所有平等的私人组成市民社会，在市民社会中人与 人之间是平等的，平等是市民社会的重要特征。而私 法是调整市民社会的法律，因此，平等也必然是其重 要理念之一。 （二）公平理念 以利益均衡作为价值判断标准来调整主体之间 的物质利益关系，确定其权利和责任的要求， 谓之公平。公平是法所包含的重要价值。公平 不等于平等，平等着重于形式，而公平则侧重 于实质，公平较平等更多地带有伦理涵义。公 平系来自道德的观念，提倡公平谴责偏私是社 会公德的要求。私法调整私人之间的权利义务 ，调整直接关系私人自身利益的事务，公平的 实现也必然应是其首要目标之一。
