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1、1辩辩 护护 词词尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：开物律师集团（洛阳）事务所接受被告人孔学纯的委托，指定我担任其辩护人。接受委托后，我仔细阅读了本案的卷宗材料，会见了被告人孔学纯，根据法律和本案事实，认为公诉方指控被告孔学纯涉嫌非法经营罪，是完全缺乏事实依据的，适用法律也有重大偏差。公诉方的证据不能证明其指控的罪名，其论证缺乏说服力。本辩护人认为公诉人指控孔学纯的非法经营罪罪名不能成立，他是完全无辜的，因此本辩护人为孔学纯作无罪辩护。一、对非法经营罪第（四）项的理解要符合立法本意，否则就会造成为渊驱鱼，为丛驱雀的效果，损害国家和人民的根本利益，无意中成为华势力的同盟者。中华人民共和国刑法第二
2、百二十五条的全文是：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 ”虽然公诉人只是笼统地指控孔学纯的行为触犯刑法第二百二十五条，没有明确指出相应
3、款项，但是根据本案并不涉及该条前三项的事实，可知公诉人实际上适用的是该条第一款第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的空白罪状条款，这就实际上使公诉人的指控完全没有了法律依据。我国法学理论界和司法实践中对该条这一项的批评相当激烈，其主要观点是：“非法经营罪”该项是一种典型的“空白罪状” ，其实质是授权政府制定罪与非罪的界限，这是违反立法者的立法本意和宪法原则的。“非法经营罪”第（四）项受到的第一重诟病，主要是因为其外延不清晰，从而极易导致滥用刑罚的“口袋罪” ，造成冤假错案，形成为渊驱鱼的不良后果，严重影响和谐社会的建设。只要某项犯罪的外延不清晰，事实上就违反了“罪刑法定”的原则，就
4、是没有法律规定而强加于不特定公民刑罚，就是错误的处罚。“非法经营罪”第（四）项还具有另一重更严重的弊端，不但违反“罪刑法定”2的刑法原则，更违反了宪法原则和基本的法治精神。它是一项所谓的“行政罪” 。“违反国家规定”的含义在刑法第 96 条中被界定为“非法经营”之“法” ，不是单指全国人大及其常务委员会的立法，而且包括了“国务院制订的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令” 。这就意味着在“非法经营罪”的罪名下，罪与非罪的界限事实上是由国家行政机关来决定的。 “罪刑法定”之法，是单指刑法。但在“非法经营罪”下，政府颁布、修改或废止一项行政法规，就可以决定一种经营行为到底是否构成犯罪（注意不
5、是违法） 。在这里，刑法给出了一个针对公民的“空白罪状” ，刑法放弃了“罪刑法定”这一保护公民免受行政权力无端给予刑事处罚的根本原则，预先授权政府可以随时制定或改变罪与非罪的标准。在本案中，更为荒唐的是将这种授予中央政府的权力转移到由出版行政部门的两个工作人员（即两个鉴定人）来行使，这尤其是将行政权力在司法活动中滥用至无以复加的程度。对于这一空白罪状，不少法学专家表示了强烈的批判和无比的愤慨。这些专家的意见无疑是有道理的，是正确的。但是，他们的愤慨却是没有道理的，因为他们对这一规定实际上已经被否定，政府的定罪权被取消，这一项规定在司法实践中不可能作为定罪量刑的依据的事实没有充分的认识，对我国刑
6、法理论的发展还有注意不到之处，以至于表现出不该出现的愤慨。这主要是因为以下原因：1、 中华人民共和国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑” ，这就是著名的“罪刑法定”原则，这一原则作为刑法的基本原则，是不容挑战的。刑法第二百二十五条一款（四）项没有明文规定这种犯罪行为的犯罪构成和罪状，根据这一原则，就“不得定罪处罚” 。2、 中华人民共和国宪法第五十八条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权” 。 中华人民共和国立法法第七、八、九条规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全
7、国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律；本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。上述宪法和立法法的规定是上3位法的规定，是国
8、家法律的根本原则，不仅明确了行政法规无权设定对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚，不得通过制订行政法规涉及司法制度，而且也明确否定了中华人民共和国刑法第九十六条对“国家规定”的解释中所随意扩张的“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令” ，这就使得刑法第二百二十五条中的“国家规定”恢复到指“法律”的立法本意，也使得所有根据行政法规剥夺公民政治权利，限制公民人身自由的行为成为非法。3、 中华人民共和国刑法第二百二十五条第一款第（四）项是为类推原则设计的法条，在类推原则已经废止的情况下，这一法条也就实际上失去意义，不能再在司法实践中适用。1979 年版刑法第七十九条规
9、定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准” ，这就是有名的“类推”制度。在 97 版刑法中，这一类推制度被废止。由于立法的惯性，导致这一制度死而不僵，改头换面后在第二百二十五条中出现。但是由于我国立法在整体上的不断进步，使这一规定实际上成为违反宪法等上位法的基本原则的规定，从而成为无效的条款，也就使得所有根据这一项规定和相关的司法解释处理案件的行为成为违法行为，成为破坏社会和谐的行为。既然如此，本案的指控如果是根据上述第（四）项规定作出的，人民法院就应当毫不犹豫地认定其没有法律依据。二、公诉人指控孔学纯涉嫌非法经营罪的前提是孟津县印
10、刷厂涉嫌非法经营罪，而孟津县印刷厂涉嫌刑法上的非法经营罪的指控是不成立的。1、要指控孟津印刷厂涉嫌非法经营罪，首先要指控位红霞涉嫌非法经营罪，但是现在并没有任何国家司法机关指控其涉嫌非法经营罪，如果指控其涉嫌非法经营罪，首先必须证明其行为在行政上违反国务院颁布的出版管理条例 。指控位红霞涉嫌非法经营罪的直接法律依据，是 1998 年最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释的第十一条：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”
11、 。在这里，最高人民法院以司法解释的形式设定罪状，涉及到对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，这已经是违反宪法和立法法规定的行为，理由前文已述，此处不赘。而本罪中可能违反的“国家规定” ，只有国务院 2001 年颁布的出版管理条例 。因为其他行政法规以下的行政规章，是不能作为“非法”之依据的。该条例直接根据宪法制定，其目的之一是“保障公民依法行使出版自由的权利” 。根据立法法 ，行政法规是无法对公4民的宪法权利进行限制的。因此该条款的适用范围非常清楚，它不能约束和剥夺公民的出版自由，只能针对经营性的出版市场的活动进行规范。因此，该条例的管辖范围是“出版活动” ，而不是“出版物”
12、，公民的出版物即使违法，也不能证明其出版行为违法。辩护人认为事实上出版管理条例也正是这样规定的。它的第二条明确规定：“在中华人民共和国境内从事出版活动，适用本条例” 。再据第二条第二款的解释：“本条例所称出版活动，包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行” 。国务院根据这个条例建立了一个严格的、由国家出版单位来垄断并由国家进行预先审查的出版制度。在这个制度下， “出版”概念是非常狭窄的，出版成为一个与“市场” 、与经营活动相联系的概念。根据该条例，新闻出版管理机关只能对印刷或复制单位，发行、销售或出口单位及上述环节中的经营活动进行处罚。如条例的第四条规定，“从事出版活动，应当将社会效益放在首
13、位，实现社会效益与经济效益相结合” 。于是这个条例就预先排除了对大量的非经营性的、私人的印刷物的管辖。人们可以印刷自己的作品，作为礼物赠送给他人，人们也可以为了宣传党的决议、宣传国家政策、传播宗教观点等目的印刷资料予以赠送或者免费发放。这些行为都与“出版市场” 、经营活动或经济效益无关。因为我国目前出版法缺位，国务院的针对出版活动的条例，没有也不可能涉及非经营性的私人印刷物的问题。而且条例的第 5 条明确规定：“公民依法行使出版自由的权利，各级人民政府应当予以保障” 。 “公民在行使出版自由的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公
14、民的合法的自由和权利” 。在这里，条例没有说公民行使出版自由必须得到批准或许可，也没有规定出版、印刷、发行、复制单位有权对公民个人出版或者印刷的出版物有审查或者许可的权利。根据上述论述，可知位红霞以个人名义到印刷厂印刷出版物，其行为并不违反出版管理条例的规定，不属于行政违法行为。2、豫新出鉴2007第 115 号出版物鉴定书不能作为指控孟津县印刷厂涉嫌非法经营罪的依据。首先，出版行政管理部门并不认为孟津县印刷厂的行为属于行政违法。上述鉴定的依据是出版管理行政处罚实施办法和出版管理条例 ，这就说明其鉴定的目的是为了决定是否对行为人处以行政处罚，而不是为了刑事处分。该实施办法第四十七条明确规定“新
15、闻出版行政机关决定给予行政处罚的，应当制作出版管理行政处罚决定书，载明中华人民共和国行政处罚法第三十九条和国务院罚款决定与罚款收缴分离实施办法第七条规定的事项” 。 “新闻出版行政机关决定不给予5行政处罚的，应当制作不予行政处罚通知书，说明不予行政处罚的理由，送达当事人” 。尤其是该条进一步明确“新闻出版行政机关决定移送司法机关处理的案件，应当制作建议追究刑事责任意见书，连同有关材料和证据及时移送有管辖权的司法机关” 。这一规定充分表明了刑法的谦抑性，说明只有在通过行政、民事的方法不足以打击和制止犯罪时，才会根据刑法的规定启动刑事程序。在本案中，由出版行政机关指定的鉴定机关和鉴定人员只是作出了
16、特指的出版物属于非法出版物的意见，并没有建议出版行政机关对孟津县印刷厂采取任何行政处罚措施，甚至没有作任何表态，更没有建议作出追究刑事责任的意见书，这就说明出版行政管理部门并不认为其行为属于行政违法。其次，鉴定书所指的特定出版物属于非法出版物，只是鉴定人和鉴定机关的鉴定意见，并不是政府向社会公示的通知或者内部通知，孟津县印刷厂在没有这个鉴定的情况下，根本不可能知道这样的出版物是非法出版物，也就不可能拒绝印刷。前文已经说明，公民个人的出版行为不属于出版管理条例的管辖范围，法律没有对其有具体规定，因此印刷厂就没有理由拒绝印刷。这就如同一个单位或者个人建设一座违章建筑，将工程发包给一个施工企业，最后行政执法部门认定该建筑物是违章建筑，只能处罚业主，而不能处罚施工企业，更不能处罚施工企业的施工人员。其三，认定企业涉嫌非法经营罪的前提是企业构成行政违法，企业构成行政违法的前提是其受到行政机关的行政处罚。假设企业面临的是行政处罚，他们可以进行陈述申辩，申请听证，申请行政复议，提起行政诉讼，获得一个完整的行政和司
