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1、1物权法对银行业的影响 与银行的应对之策 2011年5月2提提 要要一、一、物权法物权法对银行业的整体影响对银行业的整体影响 二、对银行业有重要影响的二、对银行业有重要影响的物权法物权法规规 则则 三、银行应对三、银行应对物权法物权法施行的几点建议施行的几点建议 3一、物权法对银行业的整体影响（一）物权法基本原则对银行业的影响；（ 物权法定原则） （二）物权法的所有权制度对银行业的影响 ； （三）物权法的用益物权制度对银行业的影 响； （四）物权法的担保物权制度对银行业的影 响； 4二、对银行业有重要影响的二、对银行业有重要影响的物权法物权法规则规则 （一）物权和担保物权的法定规则（一）物权和
2、担保物权的法定规则 物权法物权法第五条规定：第五条规定：“ “物权的种类和内容，由物权的种类和内容，由 法律规定法律规定” ”。 物权法物权法施行以后，该条的规定将给银行带来以施行以后，该条的规定将给银行带来以 下影响：（下影响：（1 1）基于行政法规或监管规章确立的）基于行政法规或监管规章确立的 担保物权，其合法有效性可能不为法院所承认；担保物权，其合法有效性可能不为法院所承认； （2 2）缺乏法律法规肯定的担保权利，尽管在银）缺乏法律法规肯定的担保权利，尽管在银 行业实践中已经得到普遍认可，但是也可能被法行业实践中已经得到普遍认可，但是也可能被法 院所否认。院所否认。5（二）不动产登记及其
3、效力规则（二）不动产登记及其效力规则 物权法物权法第十七、十九条确立的登记效力规则包含了第十七、十九条确立的登记效力规则包含了 以下几方面的内容：（以下几方面的内容：（1 1）强调了不动产权属证书的基）强调了不动产权属证书的基 本法律地位，即本法律地位，即“ “不动产权属证书是权利人享有该不动不动产权属证书是权利人享有该不动 产物权的证明。产物权的证明。” ”（2 2）比较了不动产权属证书与不动）比较了不动产权属证书与不动 产登记簿记载内容的法律效力，并且明确规定原则上产登记簿记载内容的法律效力，并且明确规定原则上 后者优于前者后者优于前者“ “记载不一致的，除有证据证明不动记载不一致的，除有
4、证据证明不动 产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准” ”。（。（3 3） 构建了有关当事人抗辩不动产登记簿效力的法定机制构建了有关当事人抗辩不动产登记簿效力的法定机制 。（。（4 4）确立）确立“ “预告登记预告登记” ”制度。这意味着经过预告登记制度。这意味着经过预告登记 的不动产之转让，必须经过权利人同意，否则转让不的不动产之转让，必须经过权利人同意，否则转让不 发生物权效力。发生物权效力。 6对于以不动产为担保的信贷审查必须注意以下几点：对于以不动产为担保的信贷审查必须注意以下几点：其一，既要关注作为担保的不动产之权属证书，其一，既要关注作为担保的
5、不动产之权属证书， 又要关注不动产权属证书与不动产登记簿是否一致问又要关注不动产权属证书与不动产登记簿是否一致问 题，并且应该把不动产登记簿的查询作为不动产权属题，并且应该把不动产登记簿的查询作为不动产权属 审查的必经程序，防控因两者不一致引发担保的法律审查的必经程序，防控因两者不一致引发担保的法律 效力；效力；其二，要关注不动产权利人、利害关系人可能就其二，要关注不动产权利人、利害关系人可能就 不动产登记簿记载事项提出异议或更正请求，从而可不动产登记簿记载事项提出异议或更正请求，从而可 能导致已经登记的抵押物权属变化的风险；能导致已经登记的抵押物权属变化的风险；其三，要把是否其三，要把是否“
6、存在预告登记存在预告登记”纳入到担保物纳入到担保物 审查的环节中，防止因预告登记的不动产转让权利的审查的环节中，防止因预告登记的不动产转让权利的 无效，从而损害银行的担保权益。无效，从而损害银行的担保权益。7（三）动产转让的生效规则物权法在第二十三、二十四、二十五、二十六 、二十七条对动产权利的生效和变化问题作了规定，尤 其值得银行界关注的是动产转让的效力规定：（1）物权 设立和转让前权利人已经依法占有动产的物权生效，自 法律行为生效时发生效力。该规定表明物权的效力可以 追溯到“依法占有”行为生效时。（2）动产物权转让的交 付例外规定。物权法肯定了动产物权的设立和转让 自交付时发生效力的一般原
7、则，也设定了原则性的法定 例外机制“法律另有规定的除外”。在动产物权转让 时问题上，物权法就明确规定“双方“约定由出让人 继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力”。 8银行在接受动产物权做担保或者通过信托银行在接受动产物权做担保或者通过信托 收据来设定信托机制时，应注意动产物权是否收据来设定信托机制时，应注意动产物权是否 存在瑕疵，尤其是在物权最初的设立或权利人存在瑕疵，尤其是在物权最初的设立或权利人 受让过程中，是否存在其他合法的权利人抗辩受让过程中，是否存在其他合法的权利人抗辩 。为此，银行有必要把动产物权的合法有效性。为此，银行有必要把动产物权的合法有效性 审查纳入到信贷审查的环节
8、中去，并重点关注审查纳入到信贷审查的环节中去，并重点关注 “ “依法占有依法占有” ”和和“ “约定占有约定占有” ”对物权效力的影响。对物权效力的影响。 9（四）建筑物的所有权归属规则（四）建筑物的所有权归属规则物权法物权法对建筑物内的住宅、经营性用房以及建对建筑物内的住宅、经营性用房以及建 筑区划内的公共场所、设施和物业服务用房的归属问筑区划内的公共场所、设施和物业服务用房的归属问 题作了明确规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用题作了明确规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用 房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部 分享有共有和共同管理的
9、权利；建筑区划内的道路，分享有共有和共同管理的权利；建筑区划内的道路， 属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外；建筑区属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外；建筑区 划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属 于业主共有。这里的权属机制与传统的规则或惯例有于业主共有。这里的权属机制与传统的规则或惯例有 所不同，强调了业主的共有机制。所不同，强调了业主的共有机制。银行在向开发商或物业公司提供融资过程中，对银行在向开发商或物业公司提供融资过程中，对 于用于用“ “专有部分以外的共有部分专有部分以外的共有部分” ”或建筑区划内的或建筑区划内的“ “其
10、他其他 公共场所、公用设施和物业服务用房公共场所、公用设施和物业服务用房” ”等作为担保物的等作为担保物的 情形，应对其权利归属问题进行审查，并应取得真实情形，应对其权利归属问题进行审查，并应取得真实 权利主体的同意方可接受此类物的担保。权利主体的同意方可接受此类物的担保。 10（五）担保物优先受偿权的法定例外规则（五）担保物优先受偿权的法定例外规则物权法物权法虽然在第一百七十条肯定规定了债权人虽然在第一百七十条肯定规定了债权人 对担保财产优先受偿的权利，但是也规定了对担保财产优先受偿的权利，但是也规定了“ “法律另有法律另有 规定的除外规定的除外” ”，即，即“ “担保物权人在债务人不履行到
11、期债务担保物权人在债务人不履行到期债务 或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有 就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。 ” ”该条规定表明：担保物的优先受偿权并不是绝对的，该条规定表明：担保物的优先受偿权并不是绝对的， 可能受到法律另有规定的挑战，这里的可能受到法律另有规定的挑战，这里的“ “法律法律” ”应该仅仅应该仅仅 限于全国人大及其常委会制定的法律文件，而不能包括限于全国人大及其常委会制定的法律文件，而不能包括 国务院的行政法规、最高人民法院的司法解释或部门规国务院的行政
12、法规、最高人民法院的司法解释或部门规 章。章。 11银行在接受担保物作担保时，应该关注是否存在银行在接受担保物作担保时，应该关注是否存在 法律的规定的特殊情形妨碍银行对某些特殊担保物的法律的规定的特殊情形妨碍银行对某些特殊担保物的 优先受偿，对于法律有限制优先受偿，对于法律有限制“优先受偿权优先受偿权”或例外规或例外规 定的担保物，应尽可能避免接受此类担保物或者采取定的担保物，应尽可能避免接受此类担保物或者采取 有效的保障措施。我国现有的法制中，有效的保障措施。我国现有的法制中，破产法破产法中中 已经有部分规则构成了银行对担保物的优先受偿规则已经有部分规则构成了银行对担保物的优先受偿规则 的挑
13、战；另外，最高人民法院的个别针对担保物执行的挑战；另外，最高人民法院的个别针对担保物执行 的司法解释在一定程度上也构成了担保物优先受偿规的司法解释在一定程度上也构成了担保物优先受偿规 则的事实性挑战，因为不能或者不予执行，抑或附加则的事实性挑战，因为不能或者不予执行，抑或附加 条件的执行，则势必挑战担保物优先受偿权的强制性条件的执行，则势必挑战担保物优先受偿权的强制性 和法律效果。和法律效果。 12（六）主从合同的效力关系规则（六）主从合同的效力关系规则物权法物权法规定：规定：“ “设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订 立担保合同。担保合同是
14、主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无 效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。” ”对于该项规则的解读应注对于该项规则的解读应注 意：（意：（1 1）这里的主从合同关系是针对）这里的主从合同关系是针对“ “设立担保物权的合同设立担保物权的合同” ”与主债权合与主债权合 同确立的效力规则，而不是一个普遍性的针对担保合同与主债权合同的同确立的效力规则，而不是一个普遍性的针对担保合同与主债权合同的 关系。（关系。（2 2）对于担保物权合同与主合同效力上，原则上从合同的效力依）对于担保物权合同与主
15、合同效力上，原则上从合同的效力依 赖于主合同，即主债权合同无效，担保合同无效。这里的原则与赖于主合同，即主债权合同无效，担保合同无效。这里的原则与担保担保 法法第五条确立的规定不同。第五条确立的规定不同。担保法担保法第五条没有区分物权担保合同第五条没有区分物权担保合同 还是保证担保合同，而一概规定还是保证担保合同，而一概规定“ “担保合同是主合同的从合同，主合同无担保合同是主合同的从合同，主合同无 效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定，效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定，” ”这就确立另有约这就确立另有约 定的补充机制。（定的补充机制。（3 3）从合同效力对主合同的依赖性
16、仅在）从合同效力对主合同的依赖性仅在“ “法律另有规定法律另有规定” ” 时例外，这里的时例外，这里的“ “法律法律” ”也应狭义理解。也应狭义理解。 13针对担保物权合同对主合同效力的针对担保物权合同对主合同效力的 依赖性，银行通过担保物权合同设定担依赖性，银行通过担保物权合同设定担 保时，应该防范因主债权债务合同效力保时，应该防范因主债权债务合同效力 纠纷引发的担保物权合同效力问题，而纠纷引发的担保物权合同效力问题，而 不能机械地依据不能机械地依据担保法担保法第五条规定第五条规定 来抗辩。对于担保物权合同无效后的补来抗辩。对于担保物权合同无效后的补 救，银行可依据救，银行可依据物权法物权法确立的过错确立的过错 责任机制来主张权利。责任机制来主张权利。 14（七）物保与人保并存的处理规则（七）物保与人保并存的处理规则担保法担保法司法解释第三十八条就
