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1、劳动合同管理实务王 祖 云 省劳动保障厅劳动监察处一、劳动合同的订立二、劳动合同的履行和变更三、劳动合同的解除四、劳动合同的终止五、用人单位违反规定解除和终止劳动合 同的后果六、解除、终止劳动合同双方的义务七、劳动合同管理中应注意的问题一、劳动合同的订立（一）劳动合同的订立时间劳动关系的建立标准：用工行为。法 律7条、10条二款、三款。 不订立书面劳动合同的法律后果：不 区分原因，由用人单位支付双倍工资。法 律82条，条例6、7条。劳动合同的订立时间用工之前、用工之日、用工之日起一个 月之内订立都合法。建议：合同订立时间虽然考虑了方便用 人单位，但从其他相关条款看，最好在用 工前或用工之日订立
2、，以避免因各种原因 导致承担其他法定义务的后果。1、11条规定未在用工的同时订立，工资 按集体合同或同工同酬支付；2、用工后订不排除有些人出于要二倍工 资的目的，故意提高要价，导致合同不能 按时订立；3、不能按时订立按条例5、6、7办理。（二）劳动合同订立的合法原则合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实 信用（第三条）。主要讲合法原则。合法：双方当事人主体合法 合同内容合 法 合同的形式合法 订立合同的程序合法 。 主体合法：用人单位一方必须是法人； 劳动者一方必须具备劳动权利能力和劳动 行为能力，不能是越狱逃犯、童工内容合法：合同的各项条款必须符合国 家劳动保障法律法规和政策。民法：约定 优先
3、于规定；劳动法：规定优先于约定。 形式合法：除非全日制用工外，应当订 立书面劳动合同；合同的条款应当完备。程序合法：订立劳动合同必须遵循法定 程序。如履行告知义务：如实告知工作内 容、工作条件、工作地点、职业危害、安 全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求 了解的其他情况。注意的问题：劳动合同违法，由用人单 位承担法律后果。（三）劳动合同订立中用人单位应当履 行的四项义务1、如实告知的义务。见8条2、禁止扣押证件、要求担保或收取财物 。见9条3、合同文本交与劳动者一份。见81条4、建立职工名册备查。见7条注意的问题：如何保留履行告知义务和 劳动合同交付义务的证据。（四）劳动合同的内容劳动合同的内
4、容分为必备条款和约定条 款1、必备条款 共9项劳动合同法第17条规定，劳动合同应当 具备以下条款：（一）单位名称、住所、法定代表人或 主要负责人（二）劳动者的姓名、住址和居民身份 证或其他有效身份证号码（但不得扣押）（三）劳动合同期限（合同起止时间）（四）工作内容和工作地点（工作内容 是劳动者的义务条款，包括工种、岗位和 工作的数量、质量等）（五）工作时间和休息休假（工作时间 是法定的劳动标准之一，是劳动者履行义 务应当从事工作的时间；休假是指带薪休 息）（六）劳动报酬（劳动者的权利和单位的 义务）（七）社会保险（主要是单位法定义务， 包括登记、申报、足额缴纳和代扣代缴）（八）劳动保护、劳动条
5、件和职业危害防 护（单位的法定义务）（九）法律、法规规定的其他事项原劳动法17条规定7项必备条款，删 除了劳动合同终止的条件、劳动纪律、违 反劳动合同的责任3项。劳动合同只有法定 情形才能终止，不能再自由约定；劳动纪 律有专门的规章制度的规定；违约责任不 能随便约定，只有培训服务期和竞业限制2 项才能约定违约责任。2、约定条款约定条款包括试用期、培训服务期、保 守商业秘密以及竞业限制、补充保险、福 利待遇等试用期的约定劳动法第21条：劳动合同可以约定试 用期。 约定试用期应遵循以下规定：1）同一用人单位与同一劳动者只能约定 一次试用期，即续订合同不能再约定试用 期。2）以完成一定工作任务为期限
6、或合同期 限3个月以下的，不得约定试用期。3）试用期包含在劳动合同期限内，如果 仅约定试用期的，试用期不成立，试用期 即为劳动合同期限。4）试用期的长短必须依法约定。劳动 合同法第19条规定：合同期限3个月以上 不满1年的，试用期不得超过1个月；合同 期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2 个月；合同期限3年以上和无固定期限的劳 动合同，试用期不得超过6个月。培训服务期的约定劳动合同法第22条规定：用人单位为 劳动者提供专项培训费用，对其进行专业 技术培训的，可以与该劳动者订立协议， 约定服务期。前提条件：花钱培训，要有支付凭据； 培训内容是专业技术。1）劳动合同期限与培训服务期不一致的 处
7、理：条例17条：没有约定的，合同期限自动延续至服务 期满；有约定的，从其约定。2）违约金的约定。违约金的数额不得超 过单位提供的培训费用；劳动者承担违约 责任支付违约金按尚未履行的期限分摊。3）服务期期间劳动者享受正常调整工资 的权利。注意的问题：违约金责任有高限，服务 期长短协商约定。保密义务与竞业限制的约定劳动合同法23条：用人单位与劳动者可 以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密 和与知识产权相关的保密事项。在劳动合同 中对负有保密义务的劳动者约定竞业限制条 款。 1）约定竞业限制的条件用人单位对自己独有的商业信息采取了 保密措施，这些信息才能构成商业秘密。2）跟哪些职工约定竞业限制？因
8、竞业限制有成本，只给因履行职责的 原因，必然会知悉商业秘密的职工约定保 密义务和竞业限制。3）竞业限制的期限不超过2年。4）竞业限制的含义在解除或终止劳动合同后， 负有竞业限 制义务的劳动者，不得到与本单位生产或 经营同类产品、同类业务的有竞争关系的 其他用人单位工作，也不得自己开业生产 或经营与本单位有竞争关系的同类产品、 同类业务。5）竞业限制的性质a、以限制劳动者的自由择业权为手段， 保护用人单位商业秘密；b、竞业限制是约 定义务，无约定无义务；c、权利义务对等 ，劳动者承担了竞业限制的义务，用人单 位应当承担相应的经济补偿义务，具体标 准双方约定。 违约责任。劳动合同法23条：劳动者违
9、 反竞业限制约定的，按照约定向用人单位 支付违约金；劳动合同法90条：劳动者违 反保密义务或竞业限制，给用人单位造成 损失的，承担赔偿责任。劳动者承担违约金责任与承担赔偿金责 任的关系：劳动者承担了赔偿责任，不再承担违约 金责任；承担了违约金责任，不再承担赔 偿责任。如果违约造成的损害大于违约金 的，再承担大于部分的赔偿责任。注意的问题：1、保密和竞业限制违约金 责任没有高限，应适当提高违约金数额， 才能更好的保护自己的商业利益。2、违约损失小于违约金数额时，直接追 诉违约金责任；损失大于违约金时，直接 追诉赔偿责任。约定劳动者违约责任的排除规定：劳动合同法25条规定：除本法第22、23 条规
10、定的情形外，用人单位不得与劳动者 约定由劳动者承担违约金。即约定违约责 任或违约金只限于培训服务期和保密与竞 业限制。（五）劳动合同的期限1、劳动合同期限的种类劳动合同的期限，是劳动合同的法定条 款。劳动合同法12条：劳动合同的期 限分为固定期限、无固定期限和以完成一 定的工作任务为期限。 2、订立无固定期限劳动合同的情形约定情形：协商订立。法定情形：应当订立。劳动合同法14条二款：有下列情形之一 ，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合 同的，除劳动者提出订立固定期限合同外 ，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满 10年；对应前款：劳动者提出或同意续订 时，就应当订立无
11、固定期限合同。 （二）用人单位初次实行劳动合同制度 ，或国有企业改制重新订立劳动合同时， 劳动者在该单位连续工作满10年且距法定 退休年龄不足10年的；“用人单位初次实行劳动合同制度”主要针 对事业单位改制，对应前款的订立；“国有 企业改制”，对应前款的重新订立前款：订立或重新订立时，应当订立无 固定期限合同。（三）连续订立2次固定期限劳动合同， 且劳动者没有本法第39条和40条第一项、 第二项规定情形，续订劳动合同的。对应 前款：劳动者提出或同意续订时，就应当 订立无固定期限合同。只要进入了第二个合同期，除非劳动者放 弃，必然会导致订立无固定期限劳动合同 。目的是为了遏制劳动合同短期化，提高
12、 就业的质量和稳定性。82条二款：依法应当而用人单位不予劳 动者订立无固定期限劳动合同的，自应当 订立之日起支付双倍工资。因此，在订立第一次合同时，用人单位 不能以一年为最佳选择，除非你一年换一 批人；劳动合同到期时段应当拉开距离。 欧洲：多数只有无固定期限合同。06年 法国议会通过法案，规定在26岁以下年青 人中实行固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同不是铁合同：出现 了法定情形，仍然可以依法解除合同；进 行经济性裁员时，只规定优先留用。二、劳动合同的履行和变更（一）劳动合同履行的三大原则1、全面履行原则29条：用人单位和劳动者应当按照劳动 合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者的义务：法定
13、义务：完成劳动任务，提高职业技 能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪 律和职业道德，遵守解除劳动合同的程序 义务。劳动法3条，劳动合同法37条等。约定义务：培训服务期，保密和竞业限 制义务。用人单位的义务：法定义务：执行劳动标准，按规定参加 社会保险，提供劳动保护，按时、足额支 付工资，依法变更、解除、终止劳动合同 等。约定义务：补充保险、福利待遇、增加 工资等。2、继续履行原则33条：用人单位变更名称、法定代表人 、主要负责人或投资人等事项，不影响劳 动合同的履行。34条：用人单位合并或分立等情况，原 劳动合同继续有效，由承继其权利和义务 的用人单位继续履行。3、合法履行原则合法履行原则，是
14、指在劳动合同合法的基 础上，任何一方全面履行劳动合同的义务 ，是以对方行为合法为条件的。劳动关系双方任何一方违法、违纪或不 按照合同约定履行义务，另一方都可依法 解除劳动合同。（二）劳动合同的变更1、劳动合同变更的概念劳动合同的变更，是指合同双方当事人 对已生效的劳动合同条款进行修改或增减 。它不是合同主体的变化，也不是推翻原 合同，重新签订合同。2、劳动合同变更的形式劳动合同的变更应采用书面形式，变更 后的合同双方各执一份。3、劳动合同变更的原则1）合法原则。变更后的合同条款不得违 反法律、法规。否则，变更无效。2）协商一致原则。任何一方不得单方变 更合同内容。若不能协商一致，提出变更 的一
15、方可依法解除合同。单位依据第40条 第三项、劳动者依据37条。注意的问题：用人单位变更劳动合同的 情形；未达成协议可以解除的情形（40条 三项）；41条三项未达成协议，可否解除 ？法定情形：客观情况发生重大变化，劳 动合同无法履行；转产、重大技术革新、 经营方式调整。见40、41条其他情形：可以提出变更要求，但必须 遵循变更原则；未达成协议，不能解除。三、劳动合同的解除（一）劳动合同解除的概念劳动合同解除，是指在劳动合同的有效 期内，未出现法定终止情形（44条） ，当 事人一方或双方因主、客观情况的变化， 对已经存续的劳动合同关系提前终结的行 为 。（二）劳动合同解除的类型类型：双方协商解除、
16、劳动者单方解除 、用人单位单方解除。1、双方协商解除劳动合同法36条：“用人单位与劳动者协 商一致，可以解除劳动合同。” 2、劳动者单方解除的两种情况1）按程序解除（劳动者有程序义务）劳动合同法37条：劳动者提前30日以书 面形式通知、试用期内提前3日通知用人单 位，可以解除劳动合同。新规定与原规定 没有大的区别，只是增加了试用期提前3日 口头通知的规定。劳部发1995309号32条：超过30日，劳动者可以向用人单位提出 办理解除劳动合同手续用人单位应予办理 。劳动者履行完程序义务并超过30日、3日 后，劳动合同依法解除的法律事实已经出 现，不取决于用人单位是否同意，其义务 是办理手续。2）非程序解除（劳动者无程序义务）劳动合同法38条：“用人单位有下列情形 之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护 或劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（原 是未按约定） （三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法 规的规定，损害
