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1、高景柱：民主与宪政的辨证高景柱：民主与宪政的辨证杰斐逊与麦迪逊之争杰斐逊与麦迪逊之争【内容摘要】：民主与宪政之间存有一种张力，宪政总是试图“约束”民 主，而民主总是试图去摆脱这种“约束” ，民主与宪政之间存有张力的根源之一 在于它们分别对应着不同的人性观，但民主与宪政之间并不是根本对立的，它 们可以相互借鉴、相互吸收。消解民主与宪政之间的张力，使之达到某种程度 的平衡，是自由主义者经常思考的问题。 【关键词】：民主 宪政 自由 权利在 1943 年的 Flag Salute 案中，罗伯特杰克逊法官曾做过如下经典性的 见解：“权利法案的真正宗旨，就是把某些事项从变幻莫测的政治纷争中撤出， 将其置
2、于多数派和官员们所能及的范围之外，并将其确立为由法院来适用的法 律原则。人的生命权、自由权、财产权、言论自由权、出版自由、信仰和集会 自由以及其它基本权利，不可以受制于投票：它们不依赖于任何选举之结果。 ” 1 罗伯特杰克逊法官的这段经典陈述凸显了民主与宪政之间的张力：为什么 作为民主体现的投票结果不能改变两个世纪之前所制定的宪法架构？ 本文主要研究民主与宪政之间的张力问题，本文的结论是民主与宪政之间 存有一种张力，宪政总是试图“约束”民主，而民主总是试图去摆脱这种“约 束” ，民主与宪政之间存有张力的根源之一在于它们分别对应着不同的人性观， 但民主与宪政之间并不是根本对立的，它们可以互相借鉴
3、。一、民主与宪政之间的张力一、民主与宪政之间的张力有关民主与宪政之间的关系，历来众说纷纭，莫衷一是。著名政治学者 让布隆代尔（Jean Blondel）曾经分析过人们对民主与宪政之间的关系的三种 看法：1、声称民主与宪政之间互相依赖、密不可分，伊利（Ely）和霍姆斯 （Holmes）就持这种观点。霍姆斯认为民主主义者与宪政主义者应被视为互相 支持的力量；2、包括卢梭、潘恩、杰斐逊等在内的经典作家认为民主与宪政这 两个概念完全背道而驰，在他们看来，宪政是死者统治活人的工具；3、存有一 种中间观点，即所谓的“立宪民主” ，弗里德里克（Friedrich）持这种观点，他 认为民主与宪政之间存在着一个
4、交叉的领域。2 在 18、19 世纪，人们普遍认为民主与宪政之间存在着一定的张力，比如卢 梭、潘恩、托马斯杰斐逊和詹姆斯麦迪逊等人。实际上民主与宪政分别对 应着不同的问题，民主关心的是“谁来统治我？”即权力由谁行使以及应该由 谁行使的问题，而宪政关心的是“政府应统治我到什么程度？”即政治权力的 限制问题。一个国家在实行民主革命以后，必须走向民主的制度化、法制化， 实行宪政。缺失宪政的民主不是真正的民主，与“多数人的暴政”无异，因此 宪政必须对民主进行一定的制约。在立宪主义者看来，如果宪政不对民主进行 一定的规约，那么不受限制的民主必将导致自我毁灭，法国大革命的恐怖后果 就是一个明证。在法国大革
5、命中，人民以卢梭的政治思想作为行动的指南，尤 其是其社会契约论一书，其中的“公意” （general will）概念对人们非常具 有吸引力。公意是国家全体成员的经常的意志，是人民整体的意志，其根本特 点在于其整体性；公意享有最高的权威， “我们每个人都以其自身及其全部的力 量共同置于公意的最高指导下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为整体之不可分割的一部分， ”因此， “任何人拒不服从公意的，全体就有迫使他服从 公意。这恰好就是说，人们要迫使他自由。 ”3 人民在这种公意概念的指导下， 犯下了最为严重的错误，难怪有人称法国大革命为“恶魔的事业” ，法国著名的 政治思想家邦雅曼贡斯当（Benj
6、amin Constant）对此也深有体会。因此必须 束缚人民的手脚，否则人民将没有手脚，著名学者哈耶克对此曾做过这样的分 析， “宪法只不过是一套限制政府权力的方案。今天的公民是缺乏远见的；他们 极少自制力，散漫得很，总倾向于牺牲永久性原则以获得短期得快乐和利益。 宪法是治疗这种短视症的制度化的药方。它以约束性规范的名义剥夺一时的多 数派的权力。宪法是清醒者彼得而选民是醉鬼彼得。 ”4 哈耶克分析了不受宪法 限制的民主的自毁特征。 “在那些认为宪政与民主之间存在冲突的人看来，这种冲突源于这样一个 事实，即宪法将一定的问题从公众的审查和监督中排除出去了。基本的制度安 排极难加以改变；”5 实际
7、上公民享有的一些基本权利，比如生命权、自由权、 财产权等，是不受制于任何政治议程中的投票结果的，邦雅曼贡斯当通过对 法国大革命的反省认识到“公民拥有独立于任何社会政治权力之外的个人权利， 任何侵犯这些权利的权力都会成为非法权力。公民的权利就是个人自由、宗教 自由和言论自由，包括公开表达的自由、享有财产及免受一切专横权力侵害的 保障。 ”6 也就是说无论政治议程中的投票结果如何，公民的这些基本权利都是 不能被褫夺的。宪政的基本功能之一是限制人民共同体的部分权利，人民有时 是非常冲动而缺乏理智的，将某些问题从公共议程中排除出去，能够尊重人类 已有的成果、保护公民的权利并能减少政治争议，节约政治资源
8、。从这个角度 上看，宪政部分上是反民主的，这也是民主主义者所不能容忍的地方。二、个案分析：杰斐逊与麦迪逊之争二、个案分析：杰斐逊与麦迪逊之争民主与宪政的概念是高度复杂的，它们与自由、平等一样，属于那种不进 行界定就不能使用的概念。鉴于宪政与民主概念的高度复杂性，我们不可能抽 象地谈论民主与宪政之间的关系。当我们把目光转向 18 世纪末期的美洲大陆时， 就会发现在美国的立宪实践中，托马斯杰斐逊和詹姆斯麦迪逊之争为我们 理解民主与宪政之间的冲突提供了一个很好的个案，正如卡斯R森斯坦所 说，杰斐逊与麦迪逊之争，在人们有关宪政与民主的关系的讨论中常常会重演。 杰斐逊与麦迪逊争论的问题是“先定约束” （
9、pre-commitment）是否合理？换言 之，一代人是否有权约束下一代人？我们是否应该受我们并没有给予同意的法 律的限制呢？在此问题上两人是针锋相对的。杰斐逊在 1789 年 9 月 6 日致麦迪 逊的信中讨论了“一代人是否有权约束下一代人”的问题，并写道“地球根据 用益权是属于活人的，死人对地球既没有权力，也没有权利。没有一个社 会可以制定一部永久性的宪法甚或一条永久性的法律。地球永远属于活着的一 代人；他们也是他们自己的主人，因而可以随心所欲地支配自己。 ”7（着 重号为原文所加）根据自然法则，人是自主的，一代人独立于另一代人，没有 一个人或一个社会可以制定一部永久性的法律。制宪者所制
10、定的法律对后代没 有任何约束力，因此每一部宪法，每一条法律，过若干年后（杰斐逊规定的时 间是 34 年）就会自然期满失效，这也要求人们定期召开制宪会议制定法律，每 一代人都有权选择他们认为最能促进自己幸福的政府形式，每一代人都应该拥 有改造社会的自由及创造性的精神。关于公共债务问题，杰斐逊认为正如先辈制定的法律对后代没有约束力一样，上一代人所欠下的债务对下一代人也没有 约束力。麦迪逊对“先定约束”的确当性进行了辩护。在麦迪逊心目中，宪法并不 是一种重负，美国宪法是政府借以管制社会并为人民谋利益的工具，而不是政 府的障碍，制宪者制定宪法的目的是弥补国家由于缺乏法律所造成的损害。虽 然麦迪逊承认人
11、民是权力的唯一合法泉源，但并不赞成频繁地召开制宪会议， 原因在于一是频繁地召开制宪会议会形成法律真空，会激起部分人的野心；二 是会导致法律丧失稳定性与连续性， “由于每次求助于人民，就意味着政府具有 某些缺点，经常求助于人民，就会在很大程度上使政府失去时间所给予每件事 物的尊重，没有那种尊重，也许最英名、最自由的政府也不会具有必要的稳定。”8 关于公共债务问题，麦迪逊认为如果上一代人所借的债务使下一代人受益，那么下一代人就应该偿还该债务，比如为了保卫国家而进行对外战争所借的债 务，就没有必要征得后代的同意。 杰斐逊与麦迪逊之争是民主主义者与立宪主义者之间的一场争论，杰斐逊 主要承袭了卢梭的民主
12、主义思想，主张给予人民更大的自主性，而麦迪逊主要 继承了洛克、孟德斯鸠等人的宪政主义传统，主张对政治权力进行限制并尊崇 法律的至上性。杰斐逊与麦迪逊之争显现了民主与宪政之间的紧张关系，立宪 主义者想张扬一种“消极权力” ，试图通过预先制定的规则来约束人民大众的手 脚，尤其是立法机关的行为，如果不对大众的行为加以规约，人民必将沦为 “激情的奴隶” 。而民主主义者力图张扬一种“积极权力” ，总是试图想摆脱这 些规则的先定约束而去自由地修改和制订宪法，实际上包括“先定约束”在内 的各种法律是人类传统的一部分，法国大革命证明了人类一旦完全摆脱法律和 传统等一切社会约束，人性将堕落成什么样子，那时人的最
13、阴暗的一面将失去 羁绊而暴露无疑，留在人身上的就只有最原始的兽性了。三、民主与宪政之间所存有张力的根源三、民主与宪政之间所存有张力的根源杰斐逊与麦迪逊之争凸显了民主与宪政之间的紧张关系，但民主与宪政之 间存有张力的根源何在呢？著名政治学者让布隆代尔曾对此做过这样一种分 析， “民主与宪政区别在于彼此的最显著原因，或许根源于立宪主义者对人类天 性不可救药的悲观主义与民主政治拥护者不可救药的乐观主义所形成的鲜明对 比。这种对照在过去尤其明显，至今仍然是构成民主与宪政差异的一个主要根 源。 ”9 也就是说民主与宪政之间存在张力的根源之一在于不同的人性观。 无论在东方还是西方，无论在远古还是现代，对人
14、性的看法大体有两种， 一是性善论，另一种是性恶论。在立宪主义者看来，人的本性是邪恶的，我们 不能寄希望于人性本身能够为善，正如联邦党人文集中所说的“如果人人 都是天使，那么根本就不需要政府” ，正是因为我们不是天使，我们存有这样或 那样的缺陷，因此政府才是必须的。即使政府是邪恶的，那么它也是必要的邪 恶。法国政治思想家孟德斯鸠和贡斯当正是均基于对人性的这种看法，才分别 提出了“三权分立”和“五权分立”的思想。在美国的立宪实践中，美国的制 宪者们基于对人性的悲观主义看法设计了一套限制权力的工具，一方面要控制 大众，由于人性是邪恶的，那么由“个人”所组成的“人民”这一共同体也不是至善至美的，必定也
15、是邪恶的，因此必须控制大众，否则将产生“多数人的 暴政” ，对此美国制宪者们设计的制度实行两院制，由以地区为基础的参议院去 节制以选民为基础的众议院，同时实行总统和参议院的非直接选举制，提高总 统和参议院的独立性；另一方面实行权力的分立与制衡，由于领导者不是一个 完美的化身，他们总是易于滥用手中的权力，因此必须对他们的权力进行制约， 比如以立法权去节制行政权等。 与立宪主义者对人性的悲观主义看法相反，民主主义者往往对人性持一种 乐观主义的看法，这种观点在我们汉语世界尤为普遍，我们总是呼唤“清官” 这样一种道德典范的出现，总是渴望政治家能主动地限制自己的权力，总是渴 望能出现一些厚道的政治家，而
16、很少去主动去限制他们的权力。 民主主义者基于对人性的这种看法，总是试图扩大公民的政治参与以致实 现直接民主，而没有想到去限制人民的权力。民主主义者还认为每个人都有追 求幸福、选择自己生活方式的权利，反对“先定约束” ，也就是杰斐逊所说的死 人没有约束活人的权力。实际上这种不受限制的民主是非常危险的，由于人民 作为一个整体并不能亲自行使自己的权力，他们必须把这种绝对的全体委托给 少数人，这就像在法国大革命的国民公会统治后期，罗伯斯庇尔总是以人民的 名义去行使这种不受限制的权力，结果可想而知。在法国大革命中，罗伯斯庇 尔说“我是人民本身” ，以罗伯斯庇尔为代表的雅各宾派领袖公开宣称人民处于 非常强有力的地位。既然人民总被认为是所有政治与道德美德的化身，那么作 为人民的领袖更是道德美德的化身。雅各宾派领袖说他们对人民的感情具有毋 庸置疑的真实性，使得他们可以践踏任何约束他们的法律。10 由此可见，由于人们对人性的看法不可能达成一致，那么在此基础上立宪 主义者与民主主义者对具体的制度设计就有不同的看法，故宪政与民主之间的 张力是持续存在的，很难化
