公司法律风险管理与防范

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1、公司法律风险管理与防范公司法律风险管理与防范大纲第一部分 法律风险的定义第二部分 公司法律风险及防范（一）项目法律审查（二）合同风险及防范第三部分 目前项目审查和合同审核中发现的主 要问题介绍p2第一部分法律风险的定义法律风险：按照巴塞尔新资本协议的规定，法 律风险是一种特殊类型的操作风险，它包括但不 限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款 、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口。 企业法律风险：是指在法律实施过程中，由于企业 外部的法律环境发生变化，或由于包括企业自身 在内的各种主体未按照法律规定或合同约定行使 权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的 可能性。p3定义从狭义上讲，法律风

2、险主要关注企业所签署的各类合同 、承诺等法律文件的有效性和可执行能力。从广义上讲，与法律风险相类似或密切相关的风险有外 部合规风险和监管风险。外部合规风险：是指企业由于违反监管规定和原则，而 招致法律诉讼或遭到监管机构处罚，进而产生不利于企业 实现商业目的的风险。监管风险：是指由于法律或监管规定的变化，可能影响 企业正常运营，或消弱其竞争能力、生存能力的风险。p4定义法律风险的表现形式有： 合同不能受到法律应予的保护而无法履行或合同条款不 周密； 法律法规跟不上业务创新的步伐，使创新产品交易的合 法性难以保证，交易一方或双方可能因找不到相应的法律 保护而遭受损失； 形形色色的各种犯罪及不道德行

3、为给企业资产安全构成 威胁； 经济主体在业务活动中如果违反法律法规，将会受到法 律的制裁。p5定义法律风险的预防-如何建立健全法律风险防范机制1、必须强化风险意识。法律风险一旦发生，会给企业带 来严重的后果，但事前是可防可控的；2、必须完善工作体系。建立健全法律风险防范机制，要 与加快建立现代企业制度、完善法人治理结构有机结合起 来，使法律风险防范成为企业内部控制体系的重要组成部 分； 3、必须高度重视风险管理队伍的建设（本次培训班的目 的所在）；4、必须突出合同管理、授权管理、内控制度管理。加强 合同管理是防范企业法律风险的基础性工作，要建立以事 前防范、事中控制为主，事后补救为辅的合同管理

4、制度。p6定义公司法律事务管理的主要内容：诉讼案件管理、非 诉讼法律审查管理、律师中介机构管理、授权管理、合同 管理等。公司经营管理面临的主要法律风险（从狭义的法 律风险出发）：合同风险、诉讼风险。外部监管及合规性风险主要由其他部门防控。公司防控法律风险的主要手段：1、在经营单位建立风险总监制度。2、加强法律队伍建设。公司系统法律专业背景员工200多 人，今年拟继续招聘近20人。3、通过加强非诉讼法律审查防范法律风险；通过加强授 权管理、合同管理控制风险 ；通过加强诉讼案件管理化 解风险。p7第二部分公司法律风险及防范（一）项目法律审查公司四大业务板块：资产管理业务，投资投行业务，综合 金融服

5、务业务和代理平台公司业务。资产管理业务-不良资产收购与管理业务投资投行业务-投资信托产品/设立基金 综合金融服务业务-财务顾问和不良资产收购综合服务/ 中小企业集合票据增信服务代理平台公司业务-租赁、保险、信托p8（一）项目法律审查法律审查原则：依法合规、独立审慎、揭示风 险、维护利益法律审查的目标：确保项目交易、担保措施、 拟采取的项目监管措施、违约救济手段合法有效 （力）、方案能得到有效实施。法律审查的主要内容：根据公司商业化新业务的特点，法律审查主要把握以下几 个方面：1、交易；2、担保措施；3、监管措施；4、违约 救济措施；5、交易的履行p91、交易。审查判断交易能否合法有效实施 并受

6、到保护。（1）交易标的是否合法。交易标的是否明确、具体、无 疑义；交易对手对交易标的的权利来源是否合法、无争议 。（信托权益类风险资产的收购尤其应当重点关注）（2）交易主体是否适格。参与交易的主体是否存在禁止 性冲突（公司业务合规性问题主要由其他部门论证）；交 易主体参与交易是否需要获得授权，是否已经获得该有效 的授权。（注意审查授权机构及授权程序是否符合相关法 律规定，尤其是第三方债务承担、子公司担保等。合伙企 业为交易对手，应特别关注合伙人入伙、退伙、合伙财产 份额转让程序的合法性。）p10（一）项目法律审查（3）设计的交易结构涉及的法律关系是否安全、 恰当、必需，是否存在规避法律、违反法

7、律等可 能导致交易无效的情形。（合同法第三章）（4）资金用途是否合法，拟支持项目手续是否合 法。（房地产项目应“四证齐全”）（5）交易对手公司治理结构是否合法，是否存在 股东禁止行为。（公司法20条，应特别关注股东滥用 控制权行为）p11（一）项目法律审查（6）属于收购项目的，应注意审查判断前手主从 权利的合法、有效性。（信托权益类风险资产的收购 尤其应当重点关注转为债权的合法、有效性及前手可能存 在的权利瑕疵）远期收购项目应注意审查贷款用途是否真实、合 法，注意避免为借新还旧提供收购承诺。（7）受让发起人股权或发起设立公司，应注意审 查原发起人或其他发起人出资是否合法、足额到 位。避免承担连

8、带责任。p12（一）项目法律审查2、担保措施。审查判断拟采取的担保措施是 否合法有效。A、抵押（1）抵押人主体是否适格。抵押人提供抵押担保是 否需要取得相应授权，是否已经有效取得该授权。（ 公司法16条等）（2）抵押物是否符合物权法等法律规定。（3）抵押登记手续是否能有效办理（重点关注：按 照交易结构安排，属于重新抵押还是变更抵押登记； 在建工程抵押问题；已部分销售的在建工程抵押问题 ；房地分离抵押的登记p13（一）项目法律审查问题；土地、在建工程抵押物上新增建筑物补充抵押问题等），公司是否为第一顺位抵押权人， 抵押物是否需要办理保险。（4）抵押物处置是否存在法律障碍。优先受偿权 能否得到充分

9、保障。（重点关注抵押物作为第一 还款来源时提前销售解押手续的办理、销售款回 款等安排是否能保障优先受偿权。不能则予以提 示。）p14（一）项目法律审查2、保证（1）保证人主体是否适格。保证人提供保证担保 是否需要取得相应授权，是否已经有效取得该授 权。（公司法16条等）（2）保证人提供的财产清单中主要财产权属是否 清晰，是否存在其他权利负担等影响担保能力的 情形。（3）关注独立保函（见索即付保函、不可撤销保 函）在国内交易中效力的争议。（担保法第5条的 理解，目前主流司法观点是独立保函、独立条款 的约定无效。）p15（一）项目法律审查3、股权质押（1）出质人主体是否适格。出质人提供质押担保 是

10、否需要取得相应授权，是否已经有效取得该授 权。（公司法16条等）（2）质押股权对应的出资是否足额到位。（3）股权质押是否符合公司法关于股权转让的规 定，是否存在公司法关于发起人股东股权转让的 限制性规定情形。p16（一）项目法律审查三、监管措施。确保拟采取的监管措施合法有 效。1、设定的监管措施是否合法，是否存在法律（含规 章、当事人内部制度等）障碍或冲突（如降价销售权 与不合理低价处理资产等）。2、监管权利是/能否得到合法程序确认。（公司章程 、董事会决议、股东会决议）3、监管安排措施是否可能给公司带来不确定性义务 等（如指派财务负责人应依会计法履行职责、单 独监管印章的风险等）。4、监管重

11、在实施。p17（一）项目法律审查四、违约救济措施。确保有足够的违约救济手 段。1、公司的合同权利是否合法有效，能否充分得到法 律保护。2、债务人主要义务是否都设计了违约责任，债务人 违约的责任是否恰当，是否存在显著过高或显著过低 情形。3、公司承担的违约责任是否合理。4、违约救济手段是否充分。尤其应当关注提前到期 、解除合同等措施的后续安排是否完备、合理、有效 。 p18（一）项目法律审查五、交易的履行。确保交易履行的安排合 法有效（力）且不会给公司造成权益负担1、方案对交易履行（含各方当事人）的安排是否存在法 律（含规章、当事人内部制度等）障碍或冲突；公司履约 的安排是否会给公司带来不确定性

12、义务等。2、关注几个问题：（1）第三方承担债务中其债权人可能存在的撤销权；（2）还款来源抵押问题，确保还款来源可对抗第三人；（3）作为还款或补充还款来源当事人合同主体地位界定 （容易混淆担保人和债务人的不同法律主体地位）；p19（二）合同风险与防范一、签订及履行合同应注意的问题（一）签约前应做好资信调查工作（二） 注意合同条款完备性和表述准确性（三） 注意合同订立程序、合同成立与合同生效（四）注意 做好履行过程中的证据保留工作（五） 合同的变更和转让有关问题（六） 正确认识违约责任的承担问题（七）争议解决方式：诉讼、仲裁的区别p20（二）合同风险与防范（一）签约前应做好资信调查工作A、资信调查

13、的目的在于防范或者降低交易风险 1、商业上的交易风险一般表现为两大类型： （1）对方履约能力方面的原因 （2）对方采取故意设置陷井、进行合同诈骗等原因 2、所有交易风险中，风险最大的就是合同欺诈： （1）冒用或盗用他人名义进行欺诈。 （2）假造不存在的单位或个人，或以无某身份者冒充有某身 份者进行欺诈。（3）隐瞒无履行能力的事实或夸大资信水平、生产能力、技术 水平、产品质量进行欺诈 。 p21（二）合同风险与防范（4）利用废、假支票进行欺诈。 （5）通过恶意设计合同条款，或在合同条款上任意设置障碍， 进行欺诈。 （6）利用“钓鱼合同”进行欺诈。 所谓“钓鱼合同”是指那些先让一方当事人尝些甜头，

14、然后 引其上钩，最后让其大吃苦头的合同。B、资信调查的主要内容 一般包括企业背景、企业性质、注册资本、注册地址、经 营范围、法定代表人、营业执照注册号、年检情况、股东情况 、业务领域及近年业绩、在业界的地位及影响、客户群体、履 约状况、产品质量、资产及财务情况、有无不良记录、重大诉 讼等。 要专门审查经办人有无授权委托文件，核实其身份。p22（二）合同风险与防范（1）核实交易对手主体资格 企业法人营业执照、税务登记证、章程、与交 易对手经营合法性有关的其他证照（房地产开发 资质证书、采矿权证等）。 （2）查证交易对手履约能力 通过对交易对手主要业务经营情况、正在履行 中的主要合同、财产权属证书

15、、贷款及其他负债 信息（含担保）的核查，结合对其近年来经审计 的主要财务报表的分析等，判断交易对手是否具 备拟议中交易的履行能力和担保能力。p23（二）合同风险与防范（3）甄别交易对手的诚信状况包括：重大行政处罚和应诉情况；严重失信信息（如不良信用记录、大众媒介披露 的交易对手恶意违约情形）；交易对手及其控股股东/实际控制人、主要决策和 管理人员（董事长、总经理等）的个人品行及信 用状况；重大公司治理缺陷（如股东僵局等）。p24（二）合同风险与防范C、资信调查的主要途径 1、要求对方提供企业简介、营业执照副本、有关 产品或技术资料； 2、采取网上搜索、实地考察、工商查询、质量 监督部门查询、法院判决和裁定文书的查询等各方式 ； 3、重大业务可委托专业资信调查机构办理。（二）注意合同条款完备性和表述准确性合同法第12条规定合同的条款由当事人约定，一 般包括以下条款： p25（二）合同风险与防范1、当事人的名称或者姓名和住所 2、标的：应写全称，写具体，使之特定化，不能简写，品种， 规格，型号，等级，花色等要写具体3、数量：4、价款或者报酬：5、质量：6、履行期限、地点和方式：7、违约责任：8、解决争议的方法：或审或裁9、其他条款：根据不同性质的合同有所不同，如保密责任、通 知条款、适用法律、合同语言等。提示：表述准确性非常重要，否则