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1、1论我国检察机关附条件不起诉制度的探索与发展 （新疆生产建设兵团人民检察院农十二师分院 赵刚 海继锋(）附条件不起诉是宽严相济刑事政策发展的必然要求，也是检察机 关行使起诉裁量权的具体体现，从 1992 年起，我国基层检察机关就 开始对附条件不起诉制度进行了探索和实践，积累了有益的经验，并 取得了良好的社会和法律成效，虽然，仍面临众多的争议和亟待解决 的问题，但当前我们需要做的一项紧迫的工作是借刑事诉讼法再修 改的契机，对如何建构我国的附条件不起诉制度提出立法建议和意见。 在立法上明确规定附条件不起诉制度，使检察机关工作机制层面的附 条件不起诉立法化，以推动附条件不起诉制度在我国刑事诉讼程序建
2、 立和发展。一、我国各地检察机关对附条件不起诉的实践探索附条件不起诉是指对于行为已经构成犯罪,但情节较轻的犯罪嫌 疑人, 附条件和附期限地暂时不予起诉, 后根据被不起诉人的表现来 决定是否终止诉讼程序。1在我国的司法实践中，附条件不起诉也被称 为“暂缓起诉”或“暂缓不起诉”。我国部分基层检察院从上世纪九十年 代中期就已经开始附条件不起诉的试点工作，出现了许多典型性的做 法,其发展轨迹，根据掌握的资料，大体经过了以下几个探索时期和阶 段。（一）探索初创时时期。1992 年初，上海市长宁区检察院就开始 在个案中以“诉前考察”的形式，对未成年犯罪嫌疑人“暂缓起诉”展开 探索，2000 年，武汉市江岸
3、区人民检察院率先在对未成年人犯罪嫌疑 人实行暂缓起诉；2001 年 5 月，石家庄市长安区检察院出台关于实 施“社会服务令”暂行规定，开始实施对未成年犯罪嫌疑人的暂缓起 诉制度；暂缓起诉被司法界一度视为对失足青少年的帮教、挽救手段。（二）发展推广时期。2002 年 10 月 22 日，南京市检察院出台检 察机关暂缓不起诉试行办法，在这一办法的指引下，2003 年，全国 新疆生产建设兵团人民检察院农十二师分院检察长。 新疆生产建设兵团人民检察院农十二师分院公诉处处长。1 兰耀军：论附条件不起诉载法律科学2006 年第 5 期。2首家“在校大学生犯罪预防中心”在浦口区成立，南京浦口区检察院将 暂缓
4、不起诉的适用对象扩展到在校大学生。 2004 年 5 月 21 日，北京市海淀区检察院、区公安局、区妇联、 区团委联合签署实行暂缓起诉制度协定书，对犯罪事实清楚、犯罪情 节较轻、可能判处 3 年以下有期徒刑、犯罪嫌疑人系初犯、偶犯且有 悔改表现的未成年人案件，适用暂缓起诉。考验期为 1 个月至 6 个月 不等的，考验期间内由海淀检察院等共同设立的未成年犯罪嫌疑人帮 教委员会负责落实具体的帮教工作。这一时期名称为暂缓起诉或暂缓 不起诉。适用对象也从未成年人扩大在校学生案件、轻微刑事案件。（三）理论和程序日趋完善，蓬勃发展阶段。2005 年 6 月，河南省 桐柏县检察院对一高中生持水果刀故意伤害致
5、死同学的案件作出了 “暂缓起诉”的决定，因为本案案情并非偶犯盗窃之类的轻微犯罪情节， 该院把考验期暂定为一年。该案后被媒体内称之为“中国暂缓起诉首 例命案”。2006 年，烟台市检察机关在全国率先提出“平和司法”的理念，在 这一理念的倡导下；2007 年至 2008 年 8 月，山东省蓬莱市检察院先 后选择了 13 起具体案例，对一些可能判处 3 年以下有期徒刑的未成 年人犯罪、过失犯罪、初犯、偶犯适用了“附条件不起诉”。2007 年 8 日，辽宁盘锦市双台子区检察院对一高二学生的敲诈 勒索案附条件不起诉。检察院邀请区政法委、区人大代表、人民监督 员、学校教师等各界代表，召开附条件不起诉案件终
6、结听证会。2010 年 7 月，浙江省宁波市北仑区检察院让一名交通肇事犯罪 嫌疑人做交通协管员，以考察其悔罪表现，再决定是否不起诉。被媒 体解读为“以善代刑”，同年，北京市海淀区检察院在全国第一次在附 条件不起诉案件采用了公开咨询制度。对拟决定附条件不起诉案件， 召集公安、学校、犯罪嫌疑人与被害人家长、社会人士，听取各方意见， 决定做出是否起诉决定。这一时期，根据不完全资料统计，全国有近三分之一的基层检察 院就附条件不起诉开展进行了积极的试点。22010 年 11 月，高检院理 论研究所等单位先后组组织在山东省蓬莱就附条件不起诉展开探讨。 标志着附条件不起诉改革创新的探索逐步走向了理论和程序日
7、趋完2刘广三：犯罪控制视野下的暂缓起诉裁量权载当代法学2007 年第 6 期。3善，蓬勃发展阶段。 综观各地的实践，可看出目前各地试行的附条件不起诉的改革探 索主要有以下特点：1附条件不起诉的案件适用范围。多为可能判处 3 年以下有期徒 刑、拘役或者管制，且系初犯、偶犯的轻微刑事案件，但有个别检察机 关将之推广适用到了故意伤害致人重伤、故意伤害致人死亡等重刑案 件中，对象多限于未成年人，特殊情况下扩大到已成年的在校学生和 成年人。2附条件不起诉的考察期限。各地附条件不起诉的最短考察期限 规定比较一致，大多为三个月以上，但是关于最长考察期限的规定不 一致，在六个月至十二个月。通常是确定三个月以上
8、、一年以下的考 察期，必要时延长三个月。3附条件不起诉阶段的义务。综合各地的做法，主要是为犯罪嫌 疑人设置了遵守法律规定、书面悔过、接受帮教监督、定期汇报情况， 积极赔偿等义务，值得注意的关于修复关系、实践性的义务。4附条件不起诉的操作程序。一般是由承办人员对案件进行审 查后，认为符合附条件不起诉的条件，就提出意见报部门研究，部门 负责人签署意见后，经检委会研究决定后实行，除此之外，有的地方 规定，应先告知犯罪嫌疑人有申请附条件不起诉的权利；附条件不起 诉决定后应制作附条件不起诉决定书，并公开宣布，及时送达被害人、 被不起诉人及其所在单位，以利于群众监督5在社会参与方面。有的是在决定附条件不起
9、诉前召开听证会， 由政法委、人大、公安局等多部门代表参加，听取多方意见后作出决 定；有的是在附条件不起诉决定做出前召开听证会；在帮教方面，由案 件承办人担任，由考察对象的工作、学习或劳动单位以及居住地的居 委会、公安机关等有关人员组成。由担保人或者法定监护人担任。具 体有四方帮教委员会模式和检察机关牵头负责模式。总体而言,各地附条件不起诉试点工作取得了较为丰硕的成果, 绝 大多数犯罪嫌疑人在考察期限内能够认真履行规定的义务，其重新犯 罪率几乎为零，被害人无一上访和申诉，充分体现了宽严相济刑事政 策，实现了诉讼案件的审前分流，达到了法律效果与社会效果的统一。 这些试点案件，积累了非常宝贵的实践经
10、验, 为我国从立法上建立附 条件不起诉制度打下了十分坚实的基础， 4二、对我国检察机关附条件不起诉实践探索引发争议观点的评析早在上世纪九十年代，附条件不起诉在基层检察机关一经试点， 便引发广泛的学术争议，时至今日，尽管全国人大目前已将附条件不 起诉列入刑事诉讼法修改的视野之中，但在学术界和实务界仍然存在 争议和不同意见，因此有作进一步厘清的必要。（一）关于确定制度名称的争议 实践中，就附条件不起诉的称谓，我国学术界有两种观点。一种 观点认为，无论暂缓起诉还是暂缓不起诉, 其文意与实际制度都不甚 贴切, 若望文生义还会产生误解，称之为“附条件不起诉”比较符合。3另 一种观点认为，附条件不起诉的实
11、质是注重帮教，暂缓起诉这种称呼 相比附条件不起诉更为科学。因为他确定的是一种待定状态，而不是 结果。作为司法改革的一项重要举措，如何确定其名称，使名称与试 点的制度内容相符无疑是一个非常重要的问题。4笔者认为，附条件不起诉本质的特征, 就是附加条件, 让本来该 起诉的案件最后不进入起诉程序。这一制度的设立宗旨在于不起诉, 而不是起诉。还是把这一制度叫做附条件不起诉更为科学一些。因为 它确定的不只是一种待定状态，而是结果。其核心在于“条件”，落脚 点是不起诉，而暂缓起诉的核心则为暂缓，落脚点是起诉，本应当提 起公诉，而暂缓进行起诉，有借鉴缓刑制度的内容之意。因而有将缓 刑提前的嫌疑，而附条件不起
12、诉却是一项相对独立的制度。我国早期 实践探索中所试行的暂缓起诉或暂缓不起诉，实质应是附条件不起诉。 从各地检察机关的实践来看, 绝大多数犯罪嫌疑人都作了不起诉处 理，所以我们的落脚点应在不起诉上,“ 附条件不起诉”这个名称能更 准确地表达其内涵与价值取向, 更贴切。附条件既有利于鼓励被起诉 人认真履行义务, 从而改过自新，经过一段时间能够有一个定型，争 取不起诉处理，也便于安抚被害人及其亲属, 让他们明白, 这种不起 诉是附条件和期限的, 被不起诉人只有在条件成就时, 才能获得不起 诉利益。应当说，附条件不起诉和法定不起诉、相对不起诉、存疑不起 诉共同构成我国刑事诉讼制度上完整的不起诉体系。（
13、二）关于各地检察机关附条件不起诉试点工作是否具有合法性 的争议3陈光中：关于附条件不起诉问题的思考载人民检察2007 年第 24 期。4引自孙力： 关注暂缓起诉的理论与实务载“京师刑事法专题论坛”第 16 期。5质疑的观点认为，附条件不起诉并无法律明确规定，是一种游离 于刑事诉讼之外的“违法试验。5对此，笔者认为，首先，一个事物的合 法性是从形式法治的层面进行评价，它具有明确的规范作为依据，那 么就认为它是合法的。附条件不起诉制度之所以在我国基层检察机关 推行试点，是我国宽严相济的刑事政策推动的结果，换句话说，现行 的刑事司法政策是附条件不起诉试行的规范依据。附条件不起诉的试 点工作符合我国构
14、建和谐社会的目标,响应了我国目前大力倡导的宽 严相济的刑事政策。宽严相济的刑事政策不仅要体现在实体上,更要 贯彻到整个刑事诉讼程序设计上，对那些罪行比较严重、社会影响较 大的案件,设置相对复杂严格的诉讼程序,对那些罪行轻微、案情简单 的案件设置简易程序或利用审前诉讼程序终结诉讼, 使检察机关在 今后刑事诉讼的整体运行中真正发挥“调节器”的分流作用，附条件不 起诉制度试点工作的初衷，正是检察机关贯彻宽严相济的刑事政策在 起诉处理上新的运用，将一部分移送其审查但不必起诉的案件在审查 起诉阶段消化掉。其次，从总体上讲，我国的司法改革是采取自上而下的模式，这样 做的优点不用多言。但是法律总是相对滞后于
15、社会生活的，在我国当 前刑事司法改革本身面临着重重困难和其本身存在诸多不足的情况 下，如果过于强调法律的稳定性而不顾社会的实际情况，那恐怕是机 械而片面地理解“建设社会主义法治国家”的精神，也有悖于当前科学 发展观的根本要求,最终会因实质上的不公正而对公民和社会利益造 成损害。固然任何一项改革都应当在合法的限度内进行, 不能离开法 律搞试验田突破法律, 搞制度创新。问题在于, 如何认识制度创新与 突破法律的关系。在法律没有禁止的情况下, 对某项制度作适当的调 整, 使其与时俱进, 适合现实需要, 是否就是对法律规定的背反? 如 果这种观点能够成立的话, 那么当前正在进行或者已经付诸实施的 诸多
16、改革措施: 如证据开示、主诉检察官办案责任制、被告人认罪案 件简化审等, 从一开始就是没有依据的违法试验。 最后，从实证的角度来讲， “存在就有其合理性”。各地基层检察机 关这种自下而上的自发式的改革说明，他们在司法实践中确实遇到了 一些迫切需要解决的问题，而这些问题是现有法律和司法制度不能解5沈春梅：暂不起诉不宜推行载人民检察2003 年第 5 期。6决或者调和的，他们的试验正说明了改革实施的这项制度有其存在的 需求和必要性。附条件不起诉是司法工作改革的产物，既然是改革， 就应当允许在价值权衡的基础上，可以适当突破现有框架进行探索， 然后，再以新的法律规定予以确认，使之具有形式的合法性，如果不 允许突破任何原有的法律，我国现阶段开展的任何改革将将寸步难行。（三）关于附条件不起诉制度正当性的争议这一类争议主要集中表现为，没有超越检察机关职权，侵犯了法 院的审判权，违反了罪刑法定原则；违反了法律面前人人平等的原则； 会助长检察机关主观随意性，甚至滥用不起诉权，从而损害司法公正， 这项制度缺乏应有的正当性基础和法理基础
