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1、股东派生诉讼制度股东派生诉讼制度股东派生诉讼（Shareholders Derivative Suit）是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的大股东、董事和管理人员的侵害，而公司又怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度，也称股东代表诉讼、代位诉讼等。股东派生诉讼制度起源于英国，最初只是针对董事会侵犯公司利益的行为。在最早也是最著名的 1843 年“福斯诉哈博特案”中，英国法院对股东派生诉讼持否定态度，它规定公司少数股股东不得因为公司出现差错而起诉。到了 1864 年，在“东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案”中，股东派生诉讼制度
2、得到认可。随着公司公众化程度的提高，在其后的司法实践中，中小股东与大股东、董事会间的矛盾越来越突出，为了保护中小股东的利益，保持公司内部权利的平衡，各国纷纷采纳了股东派生诉讼制度。一、确立股东派生诉讼制度的意义一、确立股东派生诉讼制度的意义股东派生诉讼是为弥补公司治理结构缺陷和其他救济方法不足，为保护公司和中小股东合法权益而产生的，它是实现股东民事权利的重要手段，是现代公司法的一项重要内容。在我国的资本市场上，上市公司普遍存在强弱分明的股权结构和大股东的绝对控制地位，上市公司不太可能自行起诉大股东要求赔偿其损失，中小股东的利益自然也无法得到保障，导致大股东侵害上市公司利益的情况屡见不鲜。同时由
3、于旧的公司法对股东派生诉讼没有明确的规定，实务中公司高管或大股东侵害公司利益，间接损害小股东利益，而小股东却无处诉求的问题频繁出现。1998 年证监会公布了对红光实业及其经营管理人员的处罚决定。红光实业的中小股东要求经营层，对公司因他们的违法经营行为给红光招致的罚款向红光承担连带赔偿责任，这是国内首例股东告董事的案例，后来法院以“原告主体不合格”为由，对案件不予受理。2003 年，小股东邵先生以大股东侵占上市公司资产为由，起诉三九医药董事长赵新先，法院后以诉讼主体不合格为由未予立案。2004 年，小股东李先生以莲花集团占用上市公司近 10 亿元资金，构成对其本人及全体流通股股东的侵权行为为由，
4、将莲花集团及莲花味精告上了法院。这是我国证券市场首例被法院受理且审理的小股东诉大股东占款的侵权纠纷。直到 2004 年 9 月，中国中期期货经纪有限公司两家小股东苏州新发展投资有限公司和兖矿集团向北京高院提起诉讼，要求宏达集团归还中期公司借款 1.64 亿元并承担利息损失。2005 年 12 月法院一审判决：青岛千禧宏达体育娱乐有限公司、四川宏达(集团)有限公司偿还第三人中期公司 1.64 亿元及利息，这标志着广大中小股东盼望已久的股东派生诉讼制度终于在实务中得到了认可。随后 2006 年 1 月 1 日生效的新公司法152 条也作了如下规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条（董事、监事、
5、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任）规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害
6、的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。新公司法引入股东派生诉讼制度对于切实保护中小股东利益，完善公司法人治理结构，促进中国股市的健康持续发展具有重要意义。二、我国股东派生诉讼制度的内容二、我国股东派生诉讼制度的内容（一）提起股东派生诉讼的原因（一）提起股东派生诉讼的原因世界各国主要有两种情况：一种以美国为代表，即代表诉讼与公司自身有权提起的诉讼范围相同。凡是公司依法享有的诉权，只要公司无正当理由拒绝或怠于行使，具备法定条件的股东均可提起代表诉讼。即不管是公司内部的董事、高管人员还是外部第三人造成公司利益受损的，只要公司不积极行使权利，股东就可以提起诉讼；另一种
7、以日本和我国台湾地区为代表，即代表诉讼的对象范围仅限于董事的责任。根据日本商法典第 267 条第 1 项和我国台湾地区公司法第 214 条的规定，凡是董事对公司所负担的一切债务均可成为代表诉讼的对象。即外部第三人侵害公司利益的，不能由股东提起诉讼。我国公司法152 条第三款规定：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。可见我国采用了上述第一种方式，虽然外部第三人侵害公司利益的应由公司（通过董事会）予以解决，但如果董事会或监事会不提起诉讼，有可能是董事等与第三人串通损害公司利益的，所以为了更好的保护公司的权益，赋予股东派生诉讼的权利。根
8、据我国新公司法的有关规定，股东可以基于下列原因提起诉讼：对于公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益的；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定给公司造成损失的；他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的；股份公司的董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议致使公司遭受严重损失的；上市公司董事会怠于行使董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份以上的股东的短期交易归入权的，股东可提起代表诉讼1。（二）主体资格（二）主体资格1 1、原告、原告虽然每一个股东都应享有提起代表诉讼的权利，但为了防止个别股东对代表诉讼提起权的滥
9、用，防止因无益的诉讼影响公司的正常经营从而使股东利益受到损害，各国均对原告即提起代表诉讼的股东作出一定资格条件的限制。美国法律规定，提起代表诉讼的股东必须从被告对该公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票（即同时拥有股份原则） 。日本商法规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份 6 个月以上的股东。台湾公司法规定，提起代表诉讼的股东必须持有该公司已发行股份总数 5%以上的份额。我国新公司法从持股时间和持股比例两个方面对股东派生诉讼作出限制，152 条第一款规定：有限责任公司的股东、股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东可以提起诉讼。2 2、被告、被告
10、股东派生诉讼的被告因提起诉讼的原因的不同而不同。根据上述提起诉讼的原因不同，在美国，凡是侵害公司利益的人，不管是公司内部的人，还是公1马锋新公司法中的股东派生诉讼制度 人民法院报 2006-04-12司外部的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求的人，都可以成为派生诉讼的被告。台湾地区关于派生诉讼中被告的范围较窄，其公司法第 214 条仅规定为公司董事。我国根据新公司法的规定，股东派生诉讼中，董事、监事、高管人员、控股股东、外部第三人都可能成为被告。3 3、公司和其他股东的地位：、公司和其他股东的地位：（1）公司的地位在日本，根据日本商法典第 268 条第 2、3 项之规定，股东或公司可参加代表诉
11、讼，但在当地延迟诉讼或法院负担显著增大时，不在此限。可见，在代表诉讼中，公司既非原告，也非被告，也不是第三人，而是一种诉讼参加人，与未提起代表诉讼的股东一起加入原告之列。在美国，公司属于双重地位。一方面，公司拒绝以自己的名义作为原告就其遭受的不正当行为提起诉讼，因而，它只能作为“名义上的被告”参加诉讼；另一方面，该公司又是受害方，其胜诉的结果归属于公司，故公司又是“真正的原告”。在英国，公司作为形式被告参加诉讼。由于董事会和股东大会作为公司治理机构不批准由公司提起诉讼，公司无法作为原告，但公司又不得不作为代表诉讼的当事人，只能作为形式被告。如果法院判决真正的被告向公司赔偿损失，则受益者是作为代
12、表诉讼中的真正原告的公司，而非作为名义原告的股东2。笔者认为：首先公司不应列为必要的共同诉讼人，因为在共同诉讼中，公司要与原告股东一同成为共同原告，要么与对公司承担义务或责任的行为人一同成为共同被告，这不符合代表诉讼的本质；其次也不应列为原告，因为公司治理机构已拒绝以公司名义提起诉讼；再次也不宜将公司列为被告，因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司。若将公司作为被告则自相矛盾。所以综合来看公司以第三人身份参加诉讼比较合理，这样在程序上与现行民诉法相一致，也使实体上的原告胜诉后利益归于公司顺理成章。（2）股东的地位从理论上讲，各个股东在诉讼中的地位应是平等的，但各国有着不同的实践。当数个股
13、东分别就同一事实提出派生诉讼时，若无其他限定因素，美国法2黄跃君我国股东派生诉讼制度构建之思考http:/ 2007-11-30院一般允许先立案的诉讼继续进行，其他诉讼则会被中止、驳回或合并到已立案的诉讼中去。当诉讼开始后，通常允许并鼓励其他股东，加入到原告队伍中去，当原告股东人数众多时，要指定代表人，按集团诉讼的要求来处理。日本法律规定，其他股东不得就同一标的再行起诉，但可作为“共同诉讼当事人”参加诉讼，权利义务等同于原告股东。其他股东即使不参加诉讼，对于该诉讼享有知情权。新公司法对其他股东的地位没有明确说明，根据诉讼法的相关原理，在其他股东获悉原告提起的派生诉讼后，有权作为共同诉讼人参加到
14、诉讼中来，但当人数众多时，应由诉讼代表人出庭参加诉讼3。（三）诉讼程序（三）诉讼程序1 1、管辖、管辖日本商法规定，对派生诉讼适用专属管辖。我国公司法并未对管辖问题作出相对规定，根据民事诉讼法的相关规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。虽然在派生诉讼中公司不是被告，但是考虑到公司自身或其他股东都会参加到代表诉讼中，为了给这些人参加诉讼提供便利，同时也有利于法院查明事实根据，笔者认为由公司住所地法院管辖比较合理。我国公司法以及公司登记管理条例规定，公司以其主要办事机构所在地为住所地。因此，我国的股东派生诉讼
15、管辖法院应当是公司主要办事机构所在地法院。从管辖法院的级别上来看，应依据公司登记注册的公司行政管理机关的级别来确定，在基层工商行政登记机关注册的，由基层法院管辖，其他的由中级法院管辖。2 2、关于举证责任、关于举证责任股东的派生诉讼由股东代替公司向侵权行为人提出的，股东的诉权是来源于公司的，股东积极启动诉讼程序的目标是恢复公司的利益进而维护自身的利益。在派生诉讼中提起诉讼的股东与侵权行为人之间的法律地位是平等的，按照一般民事诉讼程序股东需就其提起诉讼的侵权事实与后果向法庭负举证责任。但是在股东派生诉讼中提起诉讼的股东本身是利益受损的中小股东，他们在公3钮海琴 股东派生诉讼制度在我国的确立htt
16、p:/www.chinacourt.org 2004-11-05司中处于相对弱势地位，再者他们的诉讼代表权是由于公司利益受损时那些控股股东或公司高级管理人员不愿提起诉讼而由他们代替公司提起的，在整个诉讼的过程中他们都处于被动的状态，公司是受控于大股东或高层管理人员的，很多证据都掌握在他们手中，小股东不可能顺利的取得重要信息，即使可以也可能会被控制者修改甚至销毁4。如果再让这些中小股东担负举证的责任，胜诉的几率可能很小。因此在这种情况下适用举证责任倒置，由被告负举证责任证明自己没有实施侵害行为，或侵害结果与自己没有因果关系，可能更便于中小股东行使权利，该制度才能顺利的发挥应有的作用。 3 3、股东派生诉讼的前置程序。股东派生诉讼的前置程序。股东派生诉讼作为一把双刃剑，在利于保护中小股东的同时，弊在于容易被个别股东滥用，影响公司的正常经营。因此必须考虑防止其被滥用的制度，前置程序就是其中之一。前置程序是指股东在提起股东派生诉讼之前，必须首先在公司
