劳动争议案件审判实务

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1、 2012 年 8 月 25 日，杭州市律师协会劳动与社会保障委员会在西溪海外海宾馆三楼海 上明月厅举行劳动争议案件审判实务专题讲座，特别邀请杭州市中级人民法院刘晓辉法官 为众位律师讲授。本次讲座由委员会秘书长汤云周律师主持，主任黄新发律师等近壹百肆 拾余位委员及律师参加了此次专题讲座,现将讲座内容综述如下。一、当前劳动争议纠纷案件中的热点实务问题。（一）关于未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效起算点的问题。首先需要明确未签订书面劳动合同的双倍工资的性质是什么，如果性质界定为劳动报 酬，那么根据劳动争议调解仲裁法，在劳动关系存续期间就不应该受到仲裁时效的限制， 在劳动关系解除或者终止后的一年内

2、劳动者必须提出请求。在双倍工资是否是劳动报酬的 问题上，法院是有共识的，双倍工资应该倾向于法定赔偿金，它是一种对用人单位的责罚， 并不是普通意义上的工资和劳动报酬，其中的一倍工资是付出劳动应得的，另外一倍是法 律对用人单位违法不签订劳动合同的行为进行制裁，通过这种制裁手段来提高劳动合同的 签约率，这种法定赔偿金应该受到劳动争议案件普通仲裁时效的限制，即“自劳动争议发生 之日起一年内提起”这一规则。在中院关于未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效起算点问题的通知中，主要 通过两个举例来说明这个问题。第一，我国劳动法给用人单位一个月的签约免责期，超过 这个月还不签的就从第二个月起支付双倍工资。例如，

3、一个劳动者进了单位已经四、五个 月了都没签劳动合同，最后从第五个月开始签订的，那么第二个月到第五个月应该支付双 倍工资。这个双倍工资的仲裁时效起算点应该是从双方签订劳动合同之日起开始计算。那 么，二月份到五月份的双倍工资，是否需要按月计算呢？从严格理解上说，按“知道或应当 知道”的的规则，二月份的双倍工资应该在次年的二月份前来主张，否则就超过时效，但考 虑到未签订劳动合同是连续性的侵权行为，所以目前中院对于此前形成的双倍工资按“整体 打包”处理，也就是说将从二月份到五月份当做一个整体来看，从五月份补签之日起一年内 提出的会全部支持，没有从五月份补签后的一年内提出就全部不支持。但这一问题在与省

4、高院于今年 5 月份开展的讨论稿中并没有明确。第二，按照劳动合同法规定，如果建立劳 动合同关系一年以上的，那么从一年届满之日起，视为双方签订无固定劳动合同，中院对 这 11 个月的双倍工资是从一年届满之日起开始起算的，没有在一年届满之日起一年内提出 的就全部不支持。目前杭州地区都是按照这种方式起算的。（二）未休年休假的补偿，仲裁时效怎么计算？劳动者在 2012 年主张 2010 年的未休 假的补偿，人民法院是否支持？首先也还是涉及到它的性质的界定，应休未休年休假的补偿究竟算什么性质的补偿？ 如果当做劳动报酬的话，显然还适用劳动争议调解仲裁法规定，存续期间不受限制，解除 或终止之日起一年内提起，

5、如果视为加班工资，那就要适用省高院的两年的仲裁时效。目 前中院就这个问题还没有统一，因此，现在普遍认为，省高院规定的两年仲裁时效，只适 用于明确的加班工资，除此之外的还是适用普通的诉讼时效。另外，根据 1995 年实施劳动法若干问题的意见中对工资的概念规定，认为工资是以货 币形式支付给单位劳动者的报酬，包括计时、计件、奖金、津补贴，延长工时的工资以及 特殊情况下支付的工资，刘法官觉得可以把它视为特殊情况下支付的工资，那么这样它就 更适用于劳动争议调解仲裁法的一般规定，也就是劳动关系存续期间，应休未休年休假的 工资是不受仲裁时效限制的，那么从它解除或终止之日开始在一年内去主张所有的应休未休年休假

6、的工资。刘法官强调这只是其个人的理解，司法实践中，仍有人理解为加班工资， 有人理解为劳动报酬，有人甚至理解为适用当年应休未休年休假工资应当在当年应结清年 休假工资一年内提出，现在审判实践中都很常见。（三）病假期间，未签劳动合同要不要付双倍工资？关于签订书面劳动合同的问题，法院认为只要客观上没有签订书面劳动合同，不论是 劳动者原因还是用人单位原因，一律归结于用人单位原因，这是法院希望通过司法裁判的 强势来推动劳动签约率的做法。原因如下：第一，用人单位提出是劳动者不肯签，但用人单位完全有救济途径，至少可以不录用， 如果用人单位冒着将来支付双倍工资的风险轻易录用他，用人单位就要承担事后被主张法 定赔

7、偿金双倍工资的风险。本身法律就给了用人单位一个月的签约期作为救济途径，用人 单位也可以通过试用期去考察他，再者还可以干脆不签劳动合同就不录用，然后给劳动者 发个通知就算作证据保全。第二，一旦法院规定了在某些情况下用人单位可以不签的话，比如用人单位有证据证 明是劳动者同意不签订的可以不支付双倍工资此类规则的，用人单位和顾问律师都会绞尽 脑汁出谋划策来进行规避。最后就变成由人民法院来推算是否是劳动者自愿的，但人民法 院根本没办法去判断当事人的主观意愿。第三，就是为了提高劳动合同的签约率，为了极大地降低劳动争议案件的发生。如果 大家都签订劳动合同的话就不会有确认劳动关系之诉一说了。另外，双方争议劳动

8、者究竟 是何时入职的，薪酬标准是多少，如果有劳动合同也就没有这类争议了。所以说提高劳动 合同的签约率，不仅是立法的导向，从人民法院功利角度考虑也需要提高这类签约率。当 然，刚性的规定在实施中也带来了一些不好的效果，比如说有些主管劳动人事的经理或者 主管领导，自己说公司没和他签劳动合同，但事实很有可能是他利用自己的职务便利将自 己的劳动合同隐匿掉了，这时用人单位根本无法证明。在这些人薪水都很高，这个问题就 是说他本身具备劳动法律法规的知识，同时又拥有主管人事的权利，这时候不签劳动合同 究竟是用人单位不作为还是劳动者在规避法律就很难判断，这些案子的办结中社会效果不 是太好。另外，如员工上午报到，下

9、午发生工伤事故后马上送进医院，然后双方都在关注工伤 理赔、伤残等级的认定上，待过了一两年等级评定好了，却反过来告当时没和用人单位签 订书面劳动合同，要求用人单位支付双倍工资。法院通常认为，工伤不是用人单位不签订 劳动合同的理由，如果工伤已经导致影响劳动者的智力和判断了，比如说变成植物人，那 没有人帮劳动者代签劳动合同了，但如果劳动者只是腿部受伤，用人单位完全可以补签， 在医院可以签，如果回家治疗了，用人单位就应该给他发一个通知，并把空白的合同书寄 过去，完全可以做到证据的保全。当然有一些原因是不可抗力，比如说台风或者地震。目 前来讲，法院可能要在刚性的制度之外采用某些采取列举式的方式来做一定的

10、调和，尤其 是对于一些已经掌握劳动法律规则的一些劳动者，他们现在试图用自身的这些优势利用用 人单位对劳动签约意识不强的在四处“告状”。因此，一般情况下用人单位必须要支付双倍 工资，特殊情况下，省高院可能会有列举式的方式做一些例外的规定。关于双倍工资，还有补签劳动合同的效力问题。例如劳动者在一月份入职，二月份应该签约但没签，到了五月份双方签订劳动合同时，面对可能会出现三四个月的双倍工资的 问题，用人单位经律师指点就把事实上五月份签订的劳动合同将落款时间提前到了一月一 日。这种情况应该怎么处理，现在法院争议也非常大，也没有定论。法院一般认定这个补 签是可以的，只要是双方同意把落款时间回到前面即可。

11、尽管双方二月份到五月份没有签 订劳动合同，但双方毕竟没有发生争议，待五月份双方把一月份到五月份期间双方之间的 标准明确下来了，人民法院无须干涉双方追认之前的行为，双方也并没有因为这个标准在 此期间发生任何争议，将来以后发生纠纷也不影响人民法院的处理。有些人提出这属于用 人单位规避法律，但出于法院应该鼓励用人单位尽量去弥补他的错误。劳动者的签字应视 为对下面落款时间的认可，即使他有证据证明确实在五月份签的，人民法院也应当给用人 单位这么一个修正的机会。（四）现阶段如果员工要求社会保险按照实际工资来补差缴纳，人民法院是否支持？很多用人单位他跟劳动者签劳动合同中约定的报酬和薪水就是最低工资，然后去社

12、保 缴纳也是按照最低工资为基础进行缴纳，目的是为了降低缴费数额，对于劳动者到人民法 院要求用人单位按照实发月薪补缴社会保险，人民法院形成共识的是杭州地区关于社会保 险的补缴问题只受理两类案件，一类是用人单位没有给劳动者办理社保手续所产生的补缴 社保问题；第二类是事实上该劳动者已经无法补缴某类保险而产生的待遇赔偿问题。对于 欠缴少缴或者缴费年限缴费基数发生争议的，按照最高人民法院的观点，用人单位已经给 劳动者办理社保手续，但因欠缴拒交或因缴费年限缴费基数发生争议的，由社保经办机构 处理更为合适。其实这反映了行政权和司法权谁更应该管的问题。用人单位上报缴费基数 是多少，社保机构就按多少缴，原本应该

13、是劳动行政部门的行政权的救济途径，现在都归 入司法途径，这也是法院诉讼膨胀的深层次方面原因。（五）劳动关系解除之后，员工提出仲裁，要求支付一次性的医疗补助金，仲裁委认 为该项目应该是社保基金来支付，便驳回请求，此做法是否合理，法院应该如何处理？基于 2011 年国务院修改了工伤保险条例，为了鼓励用人单位去缴纳社会保险，大幅度 提高社保基金的支出项目，减少用人单位的支出项目，就把职工跟用人单位解除劳动关系 之后的一次性的工伤医疗补助金，由原来用人单位支付改为由社保基金来支付。目前来讲， 职工工伤之后，只要缴纳了工伤保险，其实用人单位支付的费用就只涉及到停工留薪期的 工资、职工住院期间的护理费、一

14、次性就业补助金以及五至六级工伤职工的伤残津贴。不 言自明，既然法律都规定了社保基金来支付的话，用人单位又缴纳了社会保险，这一块就 应该到社保基金去理赔。至于是否需要用人单位去帮忙把钱领出来就要看各地的社保机构 怎么规定的，有些是把钱汇给了用人单位，而用人单位不给劳动者的，那劳动者可以到法 院起诉，如果这些钱需要到社保基金去领取，而用人单位也配合办理理赔手续，就可以直 接从社保基金直接领取，此时直接通过法院打官司，要求用人单位来赔是缺乏法律依据的。（六）人民法院对于计件工资的加班工资如何认定和计算？计件工资的基础还是计时工资，它是计时工资表现形式的一种转化，它通过劳动定额 和单件报酬的方式来实现

15、工资的认定和加班工资的计算。简单来讲，比如一个宾馆的服务 员，按照行业惯例，几星级的宾馆什么样的房间，如果一个员工负责打扫卫生的，一天打 扫八个房间是合理的劳动定额。也就是说，普通职工在正常的劳动环境、工作条件下，收 拾八个房间才等同于标准工时制的情况下工作满八小时。这个就是定额，它存在合理和不 合理的说法。关于这个定额怎么来确定，原则上是双方在劳动合同中约定，但劳动者如果能举证证明行业惯例上这个定额是明显不合理的，这样人民法院可以进行适当的调整。所 以人民法院调整依据也缺乏事实的判断，很有可能到某些行业协会做一些调查走访，以了 解是不是合理的定额。如果用人单位想设置一个劳动定额，这个定额必须

16、通过规章制度方 式来规定，而这个规章制度需经过民主程度制定，否则用人单位必须和每一个劳动者在劳 动合同中约定这个定额。如果想统一做法，就必须通过民主程序，公示告知这些程序把它 作为一种严谨的规章制度，通过这些合法程序把它确定下来。因为涉及到计件工资的加班 工资还比较少，最主要的是要证明定额的合理性问题。（七）一个公司有内网，每个员工凭着自己的身份信息和密码都能上内网，公司把规 章制度全部放在内网上，是否完成了公示和告知的义务？按照省高院的指导意见第三十四条，规章制度的制定要通过民主程序。这个强制性规 定是在劳动合同法之后才作为一种强制性规定出来的。如果劳动合同法一出台，以前未经 过严谨的民主程序制定的规定全部宣布作废，会导致社会生活的动荡。省高院从务实的角 度规定，劳动合同法实施前单位制定的规章制度，虽然没有经过民主程度制定，但只要它 是合理合法的，对劳动者进行过公示告知的，可以作为人民法院裁判案件的依据。但是劳 动合同法实施之后，新制定的规章制度没有经过民主程序的，就算有合理合法公示告知， 对劳动者都不具有拘束力。所以劳动合同法是考虑溯及力问题的，但是不管是劳动合同法 实施