律师执业环境及其权利保障

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1、1摘摘 要要律师被认为是化解矛盾、调解纠纷的现代社会精英阶层所从事的职业。然 而我国的律师行业由于具有先天不足后天畸形的发展现状，致使现实法律实务 中律师的执业权利经常性地受到侵害而缺乏相应的救济机制，律师的执业环境 相对复杂恶劣。本文将以我国律师执业环境的现状为切入点，着重于律师执业 权利的保障机制，从而更好地保障当事人的合法权益和实现社会的公平和正义。关键词：关键词：律师执业环境；执业权利；保障2律师执业环境及其权利的保障律师执业环境及其权利的保障引引 言言律师是民主的产物，律师制度是衡量现代社会民主法治建设的重要标尺。 自 1980 年我国恢复律师制度以来，我国的律师行业蓬勃发展，律师业

2、务不断拓 展。律师执业权利保障机制的缺失致使律师行业健康发展困难重重，因此改善 律师执业环境，充分发挥律师的职能作用，已经成为律师行业健康有序发展的 当务之急。一一.我国律师执业环境的现状分析我国律师执业环境的现状分析律师执业权利，是律师依法正确履行职责的必要条件，更是当事人合法权 益保障的基础。律师执业活动权利，是律师依法或按照当事人的授权进行执业 活动，实施相关业务行为的权利。然而律师执业权利的实现往往与权利行使的 环境因素息息相关。所谓律师执业环境是指律师依法或依当事人授权进行执业 活动实现执业权利的过程中所遭遇的积极因素和不利的状况。现实法律实务中 律师执业环境分为两个方面：（一）律师

3、执业环境的积极因素（一）律师执业环境的积极因素我国律师法对于律师的执业权利在会见权、阅卷权、调查取证权和言 论豁免权方面都有了进一步改善。具体表现为，首先，强调了对律师执业权利 的保护。 律师法强调了任何组织和个人负有不得侵害律师合法权益的义务。 其次，会见权的进一步完善和发展。 律师法规定，受委托的律师凭律师执业 证书、律师事务所证明和委托书或法律援助公函，就可以会见嫌疑人、被告人 并了解案件情况，而且律师会见不被监听。再次，案件材料查阅权的强化。 律 师法明确规定，律师在审查起诉阶段，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的 诉讼文书及案卷材料。在案件被法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案 件

4、有关的所有材料。然后，调查取证权的拓展。我国律师法规定，律师自 行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所的证明，可以向有关单位或个人 调查与承办法律事务有关的情况。同时，律师根据案件的需要，可以申请检察 院、法院收集、调取证据或者申请法院通知证人出庭。最后，辩护言论豁免权 的赋予。 律师法明文规定，律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追 究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的除外。3（二）律师执业环境的不利状况（二）律师执业环境的不利状况1.会见难、阅卷难、取证难成困扰律师执业的突出问题在西方国家，律师被称作“在野法曹” 、 “与法官、检察官一起被誉为法制 建设上得三

5、根支柱” 。律师作为法律工作者，并不像公检法等机关工作人员一样 具有执法权，律师的权利来自于国家法律的规定和当事人的授权。现行刑诉法 对律师执业权利的行使作出了一些限制性规定，如：律师会见需经侦查、司法 机关批准；律师在案件审查起诉阶段只能查阅、摘抄和复制案件的诉讼文书、 技术性鉴定材料，在审判阶段可以查阅、摘抄和复制本案所指控的犯罪事实材 料；律师取证必须经司法机关批准，同时须经相关人员同意等等。 因此造成在司法实践中，侦查机关往往从本部门利益出发，本着公权至上 的观念，不在规定时间内安排会见或以各种理由不予安排会见或者虽安排会见， 但处处刁难、限制律师进行会见的权利。刑诉法的规定使得律师阅

6、卷的范围明 显的缩小，律师阅卷权的限制使得控辩双方在掌握侦查机关获取的证据材料方 面没有站在同一起跑线上，严重损害当事人权益。刑诉法的规定也使得律师的 调查取证权演变为“申请权” ，转化为经控方同意才能收集的附条件调查取证权， 使辩方依附于控方，从形式上讲不合理，从地位上讲明显不对等。 然而造成律师执业过程中会见难、阅卷难、取证难困境的根源是刑事诉 讼法和律师法的效力冲突及传统的公权至上的观念。 刑事诉讼法是全 国人民代表大会制定的基本法律，而律师法是全国人民代表大会常务委员 会制定的一般法律。按照“上位法优于下位法”的效力冲突解决的一般法理， 应该适用刑事诉讼法的规定。刑诉法的规定使得律师法

7、处于极尴尬的地位， 也使得律师法上律师的执业权利变得华而不实从而被架空。同时，我们也应看 到律师法和宪法的基本精神是吻合的， 律师法的法治理念更倾向于 民主和人权保障，符合公平的立法理念，具有进步性，也是刑诉法修改的趋势 所在。2.律师社会评价度低，部分律师职业道德缺失律师业是社会法律服务行业，律师与法官、检察官虽然都属于从事法律职 业群体，但是后者从某种意义上讲是国家专政的工具，有强大的国家公权力作 为后盾。两者在民众心目中的地位是完全不一样的。加之我国的律师职业起步 晚，发展不健全以及部分文学影视作品对于律师阴暗面的过分解读，使民众对 律师具有极大的偏见，认为律师爱钻法律漏洞，见利忘义，唯

8、利是图。律师的 工作在社会上得不到应有的理解，律师在执行职务的过程中常被当事人事后恐 吓或遭受一些机构的非法拘禁、绑架，有的手段十分恶劣。 “律师工作的本质和律师服务的特点，决定了律师必须以诚信作为安身立 命之本和拓展业务之源。律师既是诚信制度的维护者，又是诚信制度的实践者。 ”然而事实上，也确实存在着诚信服务意识淡薄，片面追求经济利益，缺乏律 师职业道德素质的不良律师，严重损害了律师行业的整体形象和伟大使命。43.律师执业豁免权的缺陷联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过了国际性法律文件关于律师 作用的基本原则第 20 条明确规定：律师对于其书面或口头辩护时所发表的有 关言论或作为职责任务出

9、现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前发表 的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。这就是律师的刑事辩护责任豁免原则。 欧美国家，律师的人身权保障主要是以四项权利为骨架，那就是：辩护责任豁 免权；拒绝扣押权，主要保障律师因执业而保管或持有的文件物品不受扣押； 严格限制对律师住宅和办公室的搜查；拒绝作证权，即作证豁免权。 我国律师法总括性规定律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法 庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究，但是发表危害国家安全、恶意诽谤 他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。综观我国的规定，虽总括性规定律师人 身权利不受侵犯，但也只是规定庭审言论豁免权，甚至于对于硕果仅存的言论 豁

10、免权都进行了一定限制，明显地影响和限制了律师的执业，造成了律师执业 环境的恶化，严重损害了律师的执业权利，间接损害了委托人的合法权益。4.刑法第 306 条对律师的歧视性规定我国刑法第 306 条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、 伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或 者作伪证的，处三年以下有期徒刑或拘役；情节严重的，处三年以上七年以下 有期徒刑。此条规定正是辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪。 这正是专门针对律师的歧视性罪行条款，是悬在律师头上的尚方宝剑，对律师 的执业造成了严重威胁。 之所以说是针对律师的歧视性条款，是因为首先在刑事诉讼中

11、控辩审三方 中，律师处于弱势地位，相比较而言，作为国家公权力象征的控方容易毁灭伪 造证据也更容易威胁引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，该条只是惩处律 师而将更强势的控方排除在外，明显的存在着歧视。其次，律师对此缺乏相应 的救济或抗辩权，现实实务中往往不管律师是否有罪，先将涉案律师先行羁押， 造成律师办理刑案心存顾虑，使刑事辩护徒具形式。最后，本条规定在现实的 司法实践中极易蜕变为有罪推定，违背无罪推定和人权至上的基本原则。往往 只要辩方提供的证人、证据与控方矛盾，最简单的判断就是必然有一方在造假， 而代表国家检察机关的控方一般不会造假，由此就可以推定是辩方有诈，辩护 律师就要承当责任。这样的

12、规定割裂了律师和委托人之间的信赖关系，直接伤 害了律师的执业权利，也间接损害了委托人的权利。5.律师执业权利救济机制的缺失有权利则有救济，没有救济权利也就不复存在，这是最基本的法理。在看 到律师法对于律师执业权利的规定有所改善的情况下，我们也应该清醒地 认识到律师法存在着严重的和宪法一样的问题，那就是欠缺救济机制。在整部 律师法中，除了明确律师违法执业行为所应承担的责任以外，并没有为依法执 业权利受到侵害后给出具体的救济措施，而此正是律师法最大的“死穴” ，也是5律师制度最致命的缺陷。我们知道法律是权利资源和义务资源分配的机制，没 有无义务的权利，也没有无权利的义务。缺乏保障的律师执业权利对于

13、律师而 言犹如画饼充饥，终究华而不实，即使立法者设计的再美好，也难以转变为现 实的权利。这种空中楼阁般的执业权利致使律师在执业中遭受种种障碍，既无 法强制实现执业权利也无法作出处罚，致使律师执业权利在整体上缺乏司法救 济的困境，结果是不了了之或是求助于潜规则。二二.建立和完善我国律师执业权利保障机制建立和完善我国律师执业权利保障机制律师相对于普通民众而言，具有全面扎实的法律知识基础和运用能力基础， 并能在此基础上实现对某个或某几个领域的专门化研究和运用技巧,同时其还具 有判例分析和其他法律方法的能力。但是律师仍然属于弱势群体，究其理由乃 是因为其经常出现于刑事诉讼和行政诉讼领域之中，接受当事人

14、的委托，与强 大的国家公权力进行法律博弈，其处于弱势不言而喻，加之我国律师法的缺陷， 致使我国律师执业权利的实现完全依赖于公检法机关依法认真履行其相对应的 义务。但是公检法机关基于本部门的利益处处刁难、限制律师进行执业，由此 建立和完善我国律师执业权利的法律保障机制就成为我国律师行业稳健发展的 当务之急。(一一)建立解决法律冲突的协调机制建立解决法律冲突的协调机制首先是立法机关应该本着公平正义的立法理念加速完成对刑事诉讼法 和刑法的修订，使相应条款与律师法的规定协调一致，更使他们符合宪法 保障人权的的基本精神，从而减少对律师会见、阅卷、调查取证以及其他执业 行为的限制。其次，通过制定地方性法规

15、或规章协助律师行使执业权利，并且 消弭地方性法规和规章中对律师执业的不利的规定。最后，补充律师法所 没有规定的相应救济。（二）建立法律职业共同体的职业转换及准入机制（二）建立法律职业共同体的职业转换及准入机制建立法律职业共同体制度，促进优秀律师向法官、检察官角色的转化。同 时，在各级人名代表大会和各级政协中应该增加律师代表数量，以充分发挥律 师参政议政的作用，使律师有充分的机会参与国家和社会事务的管理，只有这 样才能消弭民众特别是司法工作人员对于律师的偏见和歧视。（三）建立庭前证据开示机制（三）建立庭前证据开示机制律师阅卷权的扩大，一方面充实了律师执业权利，但另一方面也会造成律 师案件信息获得

16、权的单方面扩大，增加控方出庭指控犯罪的难度和成本。为了6避免单方的证据开示造成的律师和检察官信息的不对称，较好地解决办法是在 审前，律师将掌握的有利于嫌疑人的证据也向检察官开示，当然检察官也得将 证据向律师展示，从而建立完善的庭前证据开示制度，努力实现控辩双方力量 的真正平衡。在具体法律实践中，可以规定司法机关与律师之间证据开示的时 间、地点、方式以及违反开示制度的法律责任。（四）完善律师执业豁免权（四）完善律师执业豁免权我国的律师执业豁免权仅停留在有限制的言论豁免权层面实乃我国法治进 步的绊脚石，而我国应该借鉴欧美各国的理性经验，将豁免权予以拓展，至少 应该包含作证豁免权，只有这样律师才能秉着诚实信用原则，充分运用自己的 专业知识和技能，尽心尽责地根据法律规定来完成委托事项，最大限度的维护 委托人的合法权益（五）必须加强法制宣传和普法教育（五）必须加强法制宣传和普法教育法制宣传和普法教育的目的在于根除社会上的人对于律师职业的偏见和误 解，从而使他们积极配合律师工作，使律师能够更好地行使自己的