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1、单方擅自处分夫妻共有不动产行为的法律效力评析单方擅自处分夫妻共有不动产行为的法律效力评析蒋文军蒋文军 云南震序律师事务所律师云南震序律师事务所律师一、据以研究的案例一、据以研究的案例案例一案情简介：2003 年 9 月 9 日，某市做服装批发的个体户李宏因购进服装，急需资金，遂与某建行协商借款 10 万元，期限 3 个月，由其朋友马奇以其房产为该笔贷款提供抵押担保（该抵押房产的产权证载明产权人为马奇，共有人为其妻杨兰）。建行遂与马奇签订了抵押合同，并办理了抵押登记。借款逾期后，由于李宏未能清偿借款，建行遂将李宏、马奇诉至法院，请求判令李宏偿还借款本息，并依法对马奇提供抵押的房产行使抵押权。马奇
2、辩称该抵押物系其与杨兰的夫妻共有财产，对以该房产设定抵押一事，杨兰事前未同意，事后未追认，因此该抵押无效，其不应承担抵押担保责任。判决结果和要旨：一审法院审理后认为，建行与李宏签订的借款合同为有效合同，而其与马奇签订的抵押合同，则因未获得抵押物的共有人杨兰的同意而应认定无效。在抵押无效的情况下，马奇应当承担一定的过错赔偿责任。根据合同法第二百零七条、担保法第五条第二款、担保法解释第五十四条第二款、第七条的规定，判决：一、李宏偿还建行借款10 万元及利息；二、马奇在李宏不能清偿部分的百分之五十范围内承担赔偿责任。诉讼费3510 元，由被告李宏负担。一审判决作出后，建行不服，提起上诉。二审法院审理
3、后认为，建行与李宏的借款合同有效，其与马奇签订的抵押合同，虽抵押物是马奇和妻子杨兰的共有财产，但基于他们之间的夫妻身份关系，建行有理由相信马奇能够代表杨兰，构成表见代理，因此抵押有效。遂根据合同法第四十九条、担保法解释第五十四条第二款、民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决：一、维持原判第一项；撤销第二项。二、华中建行对马奇提供的抵押物依法享有优先受偿权。一、二审诉讼费 7520 元，均由李宏负担。 1案例二案情简介：张某于 2000 年 9 月 6 日与某房地产公司签订了商品房预售合同，购买一套在建的商品房。2001 年 1 月 13 日某公司及张某与某银行签订抵押担保
4、借款合同，约定银行向某公司贷款 50 万元，期限半年，由张某提供购房合同项下的房屋作为抵押担保。张某与银行办理了抵押登记手续。某公司到期未按约还款，银行向法院起诉某公司、张某及张某之妻王某，要求处分抵押房屋清偿某公司所欠贷款。王某认为：本案张某名下的抵押物，属于张某与王某的夫妻共同财产，张某未经妻子同意，将夫妻共同财产设定的抵押，应认定无效。判决结果和要旨：一审法院采纳张某之妻王某的意见，判决某公司还款的同时，驳回银行要求处分抵押物，行使优先受偿权的诉讼请求。银行不服提出上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。 2二、问题的提出二、问题的提出配偶一方单方擅自处分夫妻共有不动产的效力问题，长期以来，一
5、直是学界和实务界聚讼纷纭的话题，同时也是司法实践中经常面临的疑难问题。人民法院在类似案件的审判实践中，出现了大量大相径庭乃至截然相反的判决结果。本文所举的两个案例，在司法实践中具有普遍性和典型性，充分反映了司法机关在处理类似案件中的争议和分歧。长期以来，由于我国相关法律法规对善意取得缺乏明确、具体的规定，为了弥补立法的不足，适应司法审判实践的需要，最高人民法院先后颁布实施了关于贯彻执行若干问题的意见（以下简称“民法通则司法解释”）、最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）（以下简称“婚姻法司法解释”）、最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称“担保法
6、司法解释”），对共有财产（包括夫妻共有财产）的善意取得作出了相关规定。但是，上述司法解释对于不动产物权是否适用善意取得规定不明，并且在“善意”的认定及举证责任分配方面，存在十分明显的差异。加之学界当时的主流观点认为，善意取得仅适用于动产，而不适用于不动产，因此，人民法院在审判实践中，常常出现因援引不同的规定和理论主张而得出不同结论的尴尬情形。已经颁布实施的物权法在理论界的争论中，坚持确立了不动产善意取得制度。这在一定程度上缓解了人民法院在处理配偶一方擅自单方处分共有不动产的案件中面临的困惑。但由于该制度未对“善意”的认定标准及其举证责任作出明确具体的规定，人民法院在适用该制度的过程中，仍将面临
7、诸多困惑和分歧。本文拟结合所举案例，对前述与夫妻共有不动产处分有关的三个司法解释及其他相关法律规定在司法实践中的适用及存在的问题进行梳理、评析，同时对物权法关于不动产善意取得的相关规定在司法审判实践中可能存在的问题进行分析，并进而对司法实践中“善意”的认定标准及其举证责任提出自己的看法和建议。三、三、物权法物权法实施以前我国与夫妻共有不动产处分相关的法律规定及其在司法实实施以前我国与夫妻共有不动产处分相关的法律规定及其在司法实践中的适用践中的适用（一）物权法实施以前我国与夫妻共有不动产处分相关的法律规定物权法实施以前，我国与夫妻共有不动产处分相关的法律规定主要见诸于民法通则司法解释、婚姻法司法
8、解释及担保法司法解释。民法通则司法解释第八十九条规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”婚姻法司法解释第十七条规定，“婚姻法第十七条关于夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权的规定，应当理解为：（1）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（2）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理
9、由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”担保法司法解释第五十四条第二款规定，“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”笔者认为：上述规定应属善意取得的规定。但诚如有的学者指出的那样，在物权法颁布实施以前，我国当时的相关法律、法规、司法解释已经存在善意取得的规定，但这些规定适用范围较窄，主要适用于共有财产的处分，而且未对善意取得的概念、要件、效果等问题作出一般性规定。更为重要的是，在善意取得是否适用于不动产的问题上，上述规定并不十分明确。 3（二）上述司法解释及相
10、关法律规定在司法实践中的适用及其存在的问题在本文所举的案例一中，一审法院援引了担保法司法解释第五十四条第二款的规定，判令马奇未经其妻杨兰的同意而以夫妻共有财产向建行设定的抵押无效。二审法院在认定该抵押有效的裁判中，除了援引担保法司法解释第五十四条第二款的规定外，还援引了合同法第四十九条关于表见代理的规定。从两审法院均援引担保法司法解释第五十四条第二款的规定，但却就该案中抵押的效力作出了相反判决的事实来看，两审法院对该款规定显然存在不同的理解。该款原则上规定共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效，但同时通过“但书”，规定了抵押有效的例外情形，即“其他共有人知道或者应当知道
11、而未提出异议的视为同意，抵押有效”。但是，对于“其他共有人知道或者应当知道”的事实，如何证明，举证责任应由谁承担，担保法司法解释则语焉不详。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称“证据规则”）第五条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”据此，在该案中，由于建行主张抵押有效，其就应承担马奇之妻杨兰对抵押一事“知道或应当知道”的证明责任。但是，从二审的判决内容来看，二审法院显然回避了举证责任的分配问题，而以夫妻间存在相互代理的关系为由，援引合同法第四十九条关于表见代理的规定，认定马奇的无权处分行为构成了表见代理，进而认定抵押有效
12、。仅从担保法司法解释第五十四条第二款的规定来看，在建行不能证明马奇之妻杨兰对抵押一事知道或应当知道的情况下，一审判决显然是正确的。相反，二审判决则在判决理由和适用法律上存在以下致命的逻辑缺陷：首先，既然二审法院援引了担保法司法解释第五十四条第二款的规定，其就应当要求建行承担杨兰对抵押一事知道或应当知道的证明责任，如果建行举证不能，就应承担抵押无效的不利后果。然而，二审法院却对举证责任的分配未置一词。其次，二审法院援引合同法关于表见代理的规定处理该案，逻辑上不能自圆其说：（1）从合同法第四十九条的规定来看，表见代理的构成要件之一，便是行为人不是以其个人的名义，而是以他人的名义，对他人的财产进行无
13、权处分。而该案中，马奇是以其个人的名义，而非夫妻的共同名义与建行签订抵押合同，并办理抵押登记的。因此，马奇对该夫妻共有不动产的无权处分，并不符合表见代理的规定；（2）二审法院援引合同法关于表见代理的规定，系基于其关于夫妻间互为代理的认定。然而，二审法院却未阐明夫妻间在共有不动产的处理上存在互为代理关系的法律或法理依据。婚姻法第十七条第二款规定，“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权。” 婚姻法司法解释第十七条对婚姻法该条规定所作的解释为：夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫
14、妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”有司法审判人员认为，婚姻法司法解释的该条规定，确立了夫妻间在家事上的互为代理关系。 4二审法院关于夫妻间表见代理制度的适用，其理论依据可能来源于这种观点。笔者在此无意对夫妻间在家事上存在互为代理关系的观点在我国是否具有法律上的依据作出评论。但是，值得注意的是，即便持此观点的人士同时也承认，此种夫妻间的家事代理权仅限于因日常生活需要而对夫妻共同财产所作的处分，不应包括非因日常生活需要对夫妻共同财产所做的重要处分。 5该案中，马奇用于抵押的房产，对于不是极其富裕的家庭而言，显
15、然属于重要的夫妻共同财产。根据婚姻法司法解释的该条规定，马奇或其妻杨兰不得以杨兰不同意或不知道抵押一事为由对抗善意第三人的前提是：建行有理由相信该抵押的设定系马奇和杨兰夫妻双方的共同意思表示。据此，在建行主张该抵押有效的情况下，就应承担其有理由相信该抵押的设定系马奇和杨兰夫妻双方的共同意思表示的证明责任。然而，二审法院却回避了举证责任的问题。同时，其在适用合同法关于表见代理的规定时，对与该理由密切相关的婚姻法司法解释的相关规定却只字不提，显然是令人难以信服的。二审法院的审判逻辑是，因为马奇和杨兰属于夫妻关系，因此第三人有理由相信马奇能够代表杨兰，表见代理成立。这一逻辑实际上已无异于宣告：无论是
16、否征得另一方的同意，夫或妻一方对共有财产所作的处分，均为有效处分。如果这种逻辑成立，我国民法中关于共同共有财产的处分应当取得所有共有人同意的一般性规制，以及婚姻法司法解释关于“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见”的特别规定，势必将失去其存在的意义。其荒谬性不言而喻。除了担保法司法解释和婚姻法司法解释外，在司法实践中，民法通则司法解释关于共有财产善意取得的规定，也经常成为人民法院援引并据以裁判的条款。 6从三个司法解释的规定来看，主张善意取得的第三人，均需承担积极的举证责任。在适用担保法司法解释的情况下，第三人须证明“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议”的事实；在适用婚姻法司法解释的情况下，第三人须证明其“有理由相信夫妻共有财产的处分为夫妻双方共同意思表示” 的事
