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1、加强施工合同管理加强施工合同管理 防范法律风险防范法律风险龚余周2011-8-9 10:17:51建设工程施工合同管理是公司生产经营管理的重点，也是法律风险防范的关键所在。为了确保工程项目的经济效益和社会效益，维护公司合法权益，笔者结合公司内外部发生的一些纠纷案件，提出如下加强施工合同管理、防范法律风险的措施：一、施工合同签订前的风险防范1、认真审查资信。发包人主体资格是否真实合法、有无相应的支付工程款能力、资金来源是否可靠是订立建设工程施工合同的前提。除了五大电源公司及其分支机构、省级以上政府设立的投资开发公司以及与公司长期合作的单位外，在决定订立合同前，都应当调查发包人的营业执照、开发资质
2、，主要开发业绩和企业社会信誉，到有权部门了解工程的立项情况、各类土地规划许可等；在受托发包情形下，还要审查委托方与受托方之间的委托手续，谨防项目公司拖欠工程款的情形发生。2、谨慎投标报价。招投标活动是法律行为，必须谨慎对待。根据实际情况投标报价，既要保证报价的竞争力，又要为公司留下利润空间。中标后的合同谈判不能对投标文件的实质性内容、尤其是价格条款进行改变，即使在双方都同意的情形下，这些改变也是存在风险的，可能被日后的审计、诉讼认为无效，应当放在以后的履约中通过变更等其他方式调整。如果在投标前已经有双方履行的合同，要尽量根据已履行合同的实际情况投标报价，签订备案合同。3、杜绝串通投标。串通投标
3、是当前各地建设行政机关重点打击的违法行为。根据政府官员理解的不同，一些以往施工企业认为并不违法的做法，也可能遭遇行政处罚。如系统内部有组织的投标、委托他人报价或编制投标资料、在投标活动中接受他人的宴请及费用支付等，至于在报价阶段的任何价格串通行为，更要坚决杜绝。串通投标不仅会导致高额罚款，影响企业资质和市场准入，甚至可能导致直接责任人被追究刑事责任。二、施工合同签订中的风险防范1、使用示范文本。签订施工合同，应尽可能采用建设部施工合同示范文本，该文本定义界限比较清楚条款，权利义务对等,一些默认条款对施工企业有利，必须认真掌握，善于在实际工作中运用。如果业主使用其他文本，要对照示范文本看合同条款
4、是否有漏洞，前后有无冲突。以下常见的风险条款应和业主协商，不能盲目接受：（1）对监理工程师权利的不合理限定；（2）不公平的工程量变更范围约定；（3）出现应双方共担的风险不予调整合同价格；（4）固定总价下的工程范围不确定；（5）业主和监理对设计、施工、材料供应等繁琐的认可检查；（6）不合理的变更、索赔期限要求；（7）开脱业主提供地质、环境资料等责任；（8）开工、竣工日期不明或与实际情况不符；（9）质量工期违约金与付款违约金不对等；（10）不可抗力未细化至暴雨、狂风、大面积传染疾病等内容。2、避免“黑白合同”。“白合同”是指经过招投标程序，且到政府有关部门备案的施工合同，“黑合同”是指私下签订且对
5、备案合同作实质性变动的未备案合同，一般以“补充协议”、“承诺书”等面孔出现。“黑合同”不能作为结算依据，应力争避免。需要签订补充协议时，要和原协议合同同时备案。有些业主为了规避费用将“白合同”价款约定低于“黑合同”，需相应缩小“白合同”中的施工范围，或者将“白合同”价款暂定，明确按实结算，不能签订成固定价款，以防结算风险。3、细化付款条件。业主要求或者实际施工中垫资的，一定要约定垫资利息，否则可能无法主张；对中间结算付款，要明确付款基数是合同价款还是结算价款；整体工程结清价款的期限要约定在竣工之日起 6 个月的承包人优先权保护期间内，对竣工验收时间等做出确定的解释，以与竣工报告提交时间、竣工备
6、案时间、结算报告提交时间、验收时间、验收合格时间等区别；要事先考虑业主拖延验收结算的可能，使竣工付款日确定无疑义。4、多用履约保函。针对业主要求的履约担保，尽可能用保函或抵押来代替保证金，同时根据公平原则，也要请一些合作不多的业主提供付款担保。如果支付了履约保证金，一定要对使用办法、归还方式、归还期限、违约责任等做出细致、明确的规定，要求按形象部位采取递退式返还方式，以减少资金风险。注意结算中业主暂扣的保证金返还不以保修期满为条件，而是以不超过 24 个月的缺陷责任期满为条件。5、限定违约责任。在工期违约金的约定上，应和业主谈判，力争设置最高限额；质量违约，不能笼统约定为罚款，要根据质量问题的
7、大小，整体还是分项等分别约定进行返工修复、处以一定金额的违约金等。乙方违约责任与甲方违约责任尽量不失公平，尽可能具体对等地约定甲方迟延付款、迟延验收和结算的违约责任，不要笼统写成“甲方违约承担违约责任”，要写成“迟延结算一日，承担#元违约金”。6、重视质量约定。对质量标准的约定，一定要适度。有些质量奖项的争取需要业主、设计配合，或者直接取决于他人的工作，在合同中约定达到此类奖项标准就意味着施工方要承担巨大的责任，必须三思而后定，将业主或他人的具体支持配合设定为质量奖项获得的条件；另外质量约定要清楚，不能对达到哪一个省优、哪一个国优，产生认识上的歧义，造成不必要的纷争。7、选择有利管辖。合同约定
8、的争议解决方式最好选择诉讼，以排除仲裁的地方干扰和一裁定局的风险；应和业主方商定，选择能够最大限度降低成本的纠纷解决地，且备案合同与存档合同的描述应一致；必要时提出以我公司本部所在地法院为约定管辖法院，以平衡发包人提出的一些不利合同条款。三、施工合同履行中的风险防范1、合同交底立制。建立合同交底制度，进行合同总体分析和详细分析，将合同目标分解到合同实施的具体问题和具体工程活动上，合同事件责任分解到人，对完不成责任的影响和后果进行详细说明，使管理人员了解合同内容、增强合同意识，提前发现问题和潜在风险点，重点关注，主动从法律的角度思考、理解合同的履行，强化书面证据意识,为防范合同风险奠定良好基础。
9、2、预防 “表见代理”。施工企业表见代理的风险体现在协作队或其他未授权人对外发生经济往来，被交易人相信有权代表施工企业行事，由此引发的对施工企业不利的法律后果。要预防表见代理，必须选好项目经理，通过单位内部管理环节进行限权，公示或向相关方告知项目管理人员的管理权限，规范并严格控制项目公章使用，从外在表现上特别注意匣清与分包协作队伍的关系，不给人可乘之机。3、合法分包工程。分包应首先考虑公司合格分承包方名册中的分包商，严禁使用公司公布的不合格分包商；分包一定要签订并保管好分包合同，未签订合同不能进场施工；合同中要将业主结算、支付工程款作为向分包队结算付款的条件，严格禁止挂账支付；分包后要监督质量
10、、工期和工程款的使用情况，确保农民工工资发到本人手中，材料款、设备款直接支付给出租出售人，避免经分包商和联营方之手后流失。对业主指定分包，要尽量转移我方责任。4、强化变更管理。变更管理水平的高低，对施工合同履行的经济效益、风险防范有重大影响。对甲方主动变更的，要注意合同约定的期限，及时提出确认和追加价款的书面要求，同时不忘工期延长和经济损失补偿；为避免工程变更实施完毕后有关追加补偿达不成协议，可放慢变更部分施工进度，等待谈判结果；工程变更的价款，不能同意较低的约定价款，应当依据有关规定，要求发包方参照造价管理部门发布的市场价格进行结算。5、狠抓施工质量。质量不合格，发包人不但可以不给付工程款，
11、还可以要求施工单位赔偿巨额损失。因此，要严格按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不擅自修改工程设计，不偷工减料；通过合理合法的专业分包，寻找有实力、信誉好的协作队伍，把专业性强的工程分包给专业单位；选择、管理好劳务分包企业，全面发挥自身质量技术的管理优势，确保工程质量，减少法律风险。6、严防安全事故。要按照规定落实安全投入，根据规范设置安全标识，在重点危险地段设置监控，既要防止场内员工伤害事件的发生，又要防止因施工对他人造成的各种人身财产损害、对环境造成的损害。依法为施工现场人员办理意外伤害保险，尽可能减轻企业负担。7、及时推动验收。目前，发包方以没有验收、没有结算为借口拖延支付工程款的现象很
12、普遍。因此，工程主体完工后，一定要及时做完自己的工作，推动业主尽早组织验收，同时重视收集保存提交验收报告时间、工程已转移给业主实际占有等方面的证据，通过获取书面签字、查询邮寄回执，影像记录等手段将之固定下来。四、施工合同的风险转移1、合理进行索赔。索赔事实的依据有地质条件，施工人为障碍，工程变更，合同文件、图纸错误，发包方引发的工期延长，加速、延缓施工进度，施工图纸迟延，工程量增减，迟延付款，价格调整，质量标准变化，额外检查，指定分包商的违约或迟延，不可抗力，工程停工，政策、法律变化等。索赔是转移风险的有效措施，要严格按合同约定程序进行索赔，避免向业主索赔过分滞后于分包商索赔的情况发生。依据示
13、范文本，索赔事件发生后一定期限内要提出报告，报告发出后一定期限内要提交证据。不按照这些期限要求行事，可能导致索赔无效。2、依法诉讼维权。要密切留意发包方恶意拖欠工程款等逃债行为，对恶意拖欠者，一有苗头，及时报告主管部门或领导。不能及时诉讼的，应保留时效中止中断证据，避免超过诉讼时效。特别注意承包人行使优先受偿权的期限为六个月，在此期间，要催告对方且保证能对催告行为进行充分的书面举证。发包方或监理单位拒绝签收项目部提交的函件或资料，应报告公司分管领导及相关部门。3、精心收集证据。索赔和诉讼成败的关键都取决于证据。自项目进点，就要建立制度，明确责任人，收集各类发包方图纸交付、提供材料、水电供应不及时的证据；要求暂停施工、接收索赔和竣工验收报告、占有使用工程的证据；因发包方原因导致延期开工、工期延误、发生质量事故、设计施工方案变更的证据以及发生不可抗力、意外事件等的证据，尽可能把双方有关工程事项交往的活动、行为、要求等“书面化”，以免人事变动或时过境迁，当事人推脱的情况发生。建设工程施工合同因其履行期限长、标的大、可变因素多等特点，时常伴随各类法律风险，完全消除这些风险并不现实，但理清风险源头，控制风险事件，积极转移风险，就可以减少损失，最大限度维护企业合法权益。
