《奥本海国际法》(第9版)与国际法的发展

《《奥本海国际法》(第9版)与国际法的发展》由会员分享，可在线阅读，更多相关《《奥本海国际法》(第9版)与国际法的发展（6页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、奥本海国际法奥本海国际法 （第（第 9 版）与国际法的发展版）与国际法的发展张英 原载武汉大学学报 （哲社版）1998 年第 4 期 奥本海国际法自 1905 年首版以来，历经多次修订，一直被中外国际法学界奉为经 典著作。这部巨著经历了近一个世纪多位法学巨匠的精心雕琢，各位修订者无不尽力在其 经典的结构内融注各自时代的国际法理论和实践，从而使这部名著得以远远地超越于其时 代之上。该书最新版本第 9 版是由英国著名法学家、外交家罗伯特詹宁斯爵士和阿瑟瓦 茨爵士共同修订出版的。目前，我国读者所能见到的第 9 版第 1 卷第 1 分册中译本是由我 国著名国际法学家王铁崖教授等主持翻译的。第 8 版与

2、第 9 版问世相距几乎为 50 年，其间 国际法历经了巨大的变革。第 9 版修订者重点研究了国际法领域内的一些新现象，并从理 论和现实的双重角度予以分析和探讨。尽管詹宁茨和瓦茨在这里并没有创立某种国际法流 派以建构其理论王国，然而，透过他们挑选的典型案例和最能反映国际法新趋向的法律文 件，尤其从其精辟的阐述中，我们不难领悟到国际法正历经着何种理论与实践的变革。也 恰是这种变革，通过修订者的辛勤劳作，使奥本海国际法不断地维持了其经典地位。 作为全书绪论部分的“国际法的基础和发展”，集中体现了修订者在理论上的新建树，其现 实主义倾向与劳特派特的自然主义观点形成鲜明的对照。 （注：奥本海国际法第 1

3、 卷第 1 分册，詹宁斯、瓦茨修订，第 5 页。 ） 一、国际法的法律属性一、国际法的法律属性国际法是真正意义上的法律吗？这种对国际法的法律属性的怀疑始于国际法创立时期， 迄今仍在法学理论界存在着影响。关于国际法之法律属性的争议形成了法理学界的各种流 派，而恰是这些理论争议的对立与融合在很大程度上促进了国际法的发展。不过，詹氏等 在第 9 版中并没有逐一剖析各流派的具体理论观点，而是探究各派观点相异的根本原因所 在，即：“在很大程度上，这是定义的问题。 ”（注：奥本海国际法第 1 卷第 1 分册，詹 宁斯、瓦茨修订，第 6 页。 ）在判断规则的法律性质这一问题上，劳特派特在第 8 版中作了广义

4、的理解，并指出：社 会的概念比国家的概念较为广泛，与此相对应，单纯的法律概念也是比国内法的概念更为 广泛。 （注：奥本海国际法第 1 卷第 1 分册，詹宁斯、瓦茨修订，第 5 页。 ） “法律被界 说为一个社会内人类行为规则的总体。 ”（注：奥本海国际法 ，第 8 版，劳特派特修订， 第 7-8 页。 ）尽管国内法的特征提供了一些判断国际法的标准，但应被视为部分标准。国内 法一般被认作是较完善并已进入高级阶段的法律。与此相对应，国际法被视为原始的、未 完善的法律。詹氏等除了接受劳特派特所表述的观点之外，还结合半个世纪以来国际法的一些新动向， 进一步论证了国际法的法律性质。首先，詹氏等分析了联合

5、国对于国际法的促进作用。 联 合国宪章宣告武力为非法，以及该组织正在采取步骤实现国际强制执行行动， “这可能表 明国际社会已经不太依靠自助作为强制执行国际法的通常办法”， “安理会关于维持国际和平 和安全的主要责任和权利，不仅现在扩展到强制执行行动，而且为将来发展成为一个 有效的制裁体系提供了各种可能性。 ”（注：奥本海国际法 ，第 9 版，第 6、6- 7、67、67、7、14、19、23、27、27、62、63、64、65、32、271、271、275、276、281、 303 页。 ）其次，詹氏等强调了国际强行法这一新概念关于承认某些规则具有强制性质，其 导致了纯粹同意性规则的适用范围的

6、缩小，这就在国际法规则的总体中确立一些属于“低一 级”秩序的规则所必须符合高级法律的规则。最后，詹氏等阐述了国际法院的司法判决与国 际法之完善的内在关联。例如在“巴塞罗那牵引公司案”（第二阶段） （1970 年）一案中， 国际法院的陈述表明了下述立场， “国际法不能在某些领域内对特殊案件提供特定规则，然 而，法院对于提交到法院的这些领域中的一个领域内发生的案件，是作为法律事项进行判决的。情况并不明显地属于经过充分研讨的法律学说之内。因此，支配的规则就应来自适 用于类似情况的国际法原则或一般法律原则。国际法的发展总是一个过程，对前所未有的 情况适用这种已确立的法律原则。 ”（注：奥本海国际法 ，

7、第 9 版，第 6、6- 7、67、67、7、14、19、23、27、27、62、63、64、65、32、271、271、275、276、281、 303 页。 ）正如联合国国际法委员会仲裁程序条文草案第 12 条所规定的：“法庭不得以 无适用的法律或适用的法律不明为理由做出案情不明的断定。 ”（注：奥本海国际法 ，第 9 版，第 6、6- 7、67、67、7、14、19、23、27、27、62、63、64、65、32、271、271、275、276、281、 303 页。 ）由此可见，国际法院对于国际法是给予充分的司法上的注意的。就此而言，国际 法已具备了法律的一项重要的特征，即适用一般法律

8、原则或类推原则。基于 50 年来国际法 的迅速发展，詹氏等在第 9 版中大胆地提出了这样的论断，即：“国际法现在可以被正当地 视为一个完全的体系。 ”（注：奥本海国际法 ，第 9 版，第 6、6- 7、67、67、7、14、19、23、27、27、62、63、64、65、32、271、271、275、276、281、 303 页。 ） 二、国际法的渊源二、国际法的渊源在论述国际法的渊源这一法律问题时，第 9 版增添了新的研究成果。首先，詹氏等指出： 尽管“法律渊源”一词的界定较为困难，而且存在着争议，但是这一概念本身具有不可忽视 的重要意义。其表现为四个方面：(1)使法律规则得到认定；(2)使

9、法律规则与其它规则（如 应有规则）相区别；(3)有助于确立新的行为规则的法律效力；(4)有助于判断变更现行规则 的方式。接着，詹氏等进一步指出， “说明哪些渊源被认为产生具有法律效力规则是各国的 实践”。 （注：奥本海国际法 ，第 9 版，第 6、6- 7、67、67、7、14、19、23、27、27、62、63、64、65、32、271、271、275、276、281、 303 页。 ） 国际法院规约第 38 条的有关规定并不说明它包含着国际法渊源，它不能创造 其中所例举的法律之有效性，因为它本身就属于这些渊源之一。然而，它对于国际法院是 有法律拘束力的，而且一般说来是有权威性的，因为它反映

10、了国家的实践。詹氏等认为，国际法的渊源不是各自独立的，而是互相关联的，而且每一个渊源产生的 规则都要以其他渊源所产生的规则为背景来理解。首先，习惯是国际法以及一般法律最古 老的原始渊源。因此，虽然国际法院必须首先考虑对当事各方有拘束力的任何可适用的条 约规定，但在发生疑问时，条约要以国际习惯法为背景加以解释，而且国际习惯法在它所 包含有一项强制法规则时，它将优于与之相抵触的条约。这里，我们可以看到，詹氏等的 观点与劳特派特在第 8 版中所阐明的“习惯是国际法的原始渊源，而条约渊源的力量是来自 习惯”（注：奥本海国际法 ，第 9 版，第 6、6- 7、67、67、7、14、19、23、27、27

11、、62、63、64、65、32、271、271、275、276、281、 303 页。 ）是多么的一脉相承。次之，条约作为历史上的第二个渊源，已经发展成为一种方 法，使各国能给予它们的相互行为的规则比习惯所提供的更具特殊性。与国际习惯法相比， “把它们在形式上看做权利和义务的一个渊源，而不看作法律的一个渊源，是比较正确的。 法律的渊源通常要有适用的一般性和自动性，而这却是条约显然所没有的。 ”（注：奥本 海国际法 ，第 8 版，劳特派特修订，第 20 页。 ）尽管如此，詹氏等仍不否定条约是现代国 际行为规则的最重要的渊源。关于一般法律原则，国际法学界存在着激烈的争论，其焦点 在于一般法律原则的

12、识别问题。而在实践中，这并没有使国际法院陷入困境。因为“法院很 少有适用一般法律原则的机会在通常情形下，国际协定和习惯法已经足以为裁判提 供必要的根据”。 （注：奥本海国际法 ，第 9 版，第 6、6- 7、67、67、7、14、19、23、27、27、62、63、64、65、32、271、271、275、276、281、 303 页。 ）詹氏等认为，对于一般法律原则作为国际法渊源的承认，其意义在于使习惯和条约在其运行中所可能留下的法律缺陷和弱点得到弥补，并且为习惯和条约的适用提供一种 背景，甚至在其运行中修改习惯和条约的适用。引人注目的是，第 9 版特别增补了“国际组织与国际法的渊源”一目。

13、正如詹氏等所注意 到的， “过去 50 年来，国际社会的最重要变化是国际组织数目的增加和任务的发展。它们对 国际法渊源有很大的影响。 ”在过去的国际司法实践中， “与国际组织有联系的活动可以适用 于国际法渊源的传统类别，或者可以归于条约（因为国际组织的组织文件是条约） ，或者是 国际习惯法一部分。 ”因为“如果国际组织的活动被视为一个单独的法律渊源，国际法院就不 能在规约第 38 条的范围内适用这种渊源所产生的规则。 ”（注：奥本海国际法 ，第 9 版，第 6、6- 7、67、67、7、14、19、23、27、27、62、63、64、65、32、271、271、275、276、281、 303

14、 页。 ）然而，基于国际社会的现实情况， “国际法社会成员已经在短时间内发展了它们可以采取 集体行动的新程序。 ”国际组织目前仍被视为“仅仅提供不同的场所，以产生一些法律规则， 而它们的法律效力是来自传统国际法渊源的。 ”尽管如此，詹氏等预见性地指出， “在将来某 个时候，国际社会在国际组织所提供的框架内采取的集体行动有可能取得一个独立的法律 渊源的性质。 ”（注：奥本海国际法 ，第 9 版，第 6、6- 7、67、67、7、14、19、23、27、27、62、63、64、65、32、271、271、275、276、281、 303 页。 ）换言之，有关国际法渊源的理论将伴随着国际组织的发展而

15、必将有所突破。 三、国际法的法典编纂三、国际法的法典编纂值得人们关注的是，联合国宪章和国际法委员会都对国际法法典编纂和发展加以区别。 然而，依詹氏等看来，这种区别在理论上的价值是有限的，而且它在实际运用中也是微不 足道的。 “事实上广义的法典编纂的整个过程，通常必须依靠在对同一问题进行重新陈 述现行规则和制定新原则这两种过程的结合，才有它的用处和它的正当理由。 ”（注：奥 本海国际法 ，第 9 版，第 6、6- 7、67、67、7、14、19、23、27、27、62、63、64、65、32、271、271、275、276、281、 303 页。 ）因此，鉴于国际法法典编纂的经验和教训，詹氏等重

16、申了劳特派特关于法典编纂 的一些论断：第一，在法典编纂的过程中，需要用两种不同的方法，对那些存在着分歧的 协议，因为仅是政策问题，故不能由法律专家会议来解决。对此，国际法委员会有着相当 成功的经验。第二，全体一致规则是国际会议的法典编纂运动所面临的难以逾越的障碍， 其结果是以法典化规则的形式达成协议的尝试可能使最终正式协议的规则降低价值。因此， 法典编纂的结果可能延缓而不是促进国际法的发展。 （维也纳条约法公约第九条（二） 标志着这方面的一个明显的进步） 。第三，由于各国政府采取慎重态度，以至于在法典化过 程中，过于突出了意见的分歧从而阻碍着国际法的进步。第四，由于法典编纂意味着划一 的规定，而在许多情形下，各国利益和实际情况的不同会使划一规定有困难或不适宜。第 五，法典编纂工作需要长期的准备和讨论，1930 年，海牙会议企图在一个月内将国际法的 三个重要部分编纂为法典，可能是一种奢望。与此相反，国际法委员会对条文做了充分的 准备，由各国政府先做研究，并给予以后召开