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1、B3江苏经济报编辑/张丽娅版式/杜朝强校对/丁 丁2017年11月8日星期三法治 观察FAZHI GUANCHA进入经济新常态以来， 法院受理的关联企 业进入破产程序的案件逐渐增多， 在关联企业 破产案件过程中引入实质合并原则的案件也 纷纷出现。如何在没有法律明确规定的情况 下规范和统一实质合并原则的适用程序， 成为 引入实质合并原则处理关联企业破产案件的 主要课题。笔者认为， 相应的程序应当包括： 1、 申请人向法院申请适用实质合并原则。 在我国现行的法律制度下， 法院不宜主动 适用实质合并原则， 而是应当通过依申请的方 式来决定适用。可以申请适用实质合并原则 的申请人， 应当包括债务人即各
2、关联企业、 各 关联企业的债权人、 各关联企业的清算义务人 以及进入破产程序的关联企业的管理人。破产 企业的管理人是负责管理企业财产、 清理企业 债权债务等工作专门机构， 具有独立的法律地 位， 管理人基于履行法定职责的需要， 在接管企 业的过程中， 能够清楚全面地了解到企业的财产和经营状况， 因此， 当关联企业及其债权人及 清算义务人可能基于一些利益衡量或其他原 因， 不愿申请实质合并时， 应当赋予关联企业的 管理人申请适用实质合并原则的权利。 2、 申请人向法院提供能够证明关联企业 存在财产、 人员、 业务混同及不当交易行为的 证据材料。 根据民诉法的规定， 当事人对自己提出的 诉讼请求所
3、依据的事实， 有责任提供证据加以 证明。对于举证责任的分配， 也应当及于实质 合并原则的适用， 但应当根据申请人性质的不 同， 对其举证责任的要求也有所区分， 对于关 联企业自身及其清算义务人应当给予更高的 要求。不论是由谁申请实质合并， 各关联企业 的管理人均应当自行或委托有资质的中介机 构出具明确的审计报告。同时， 如果债务人或 其他债权人提出异议， 认为不应当适用实质合 并原则， 也应当提供相反证据， 来证明关联企业不存在上述情形。 3、 召开债权人会议对是否适用实质合并 原则进行表决。 虽然， 企业破产法对于债权人会议的职权 规定并无此内容， 但如果对实质合并原则的适 用征求了广大债权
4、人的意见， 并通过集体表决 的程序获得了多数债权人的认可， 在最终法院 适用实质合并原则后， 债权人的情绪相对会较 为平稳， 能够保证破产程序稳妥推进， 也符合 债权人会议的性质和功能。 4、 法院最终对是否适用实质合并原则进 行判断。 在通过上述程序后， 法院必须综合各方面 的证据材料， 对是否适用实质合并原则进行综 合判断， 包括从法律层面对关联企业财产是否 可以区分予以复核、 对债权人会议表决的有效 性进行审查等等， 最终通过裁定的方式， 决定 是否适用实质合并原则。承运人代收货款被劫 要不要承担责任魏明霞今年1月， 某家电公司与个体卡车司机王某签订一 份合同， 约定由王某装运一批家电送
5、往大卖场销售， 运 费1500元； 交货后， 由王某代领货款。王某将家电送到 目的地出售后， 代领了货款45000元并返回。返回途 中， 遭遇抢劫， 45000元货款被洗劫一空， 王某立即向当 地公安机关报案， 案件仍在侦查中。某家电公司要求， 王某按合同支付货款45000元。本案的焦点是： 王某应 否支付45000元货款。对此， 有两种意见： 一种意见认为： 本案属于运输合同纠纷， 王某应按 合同约定支付家电公司45000元。理由是， 本案中王 某与家电公司签订的运输， 除约定有关运输条款外， 还 约定由王某代领货款， 该条款应属于运输合同的附属 条款， 合同性质仍属运输合同。王某应将货物送
6、到目 的地并代领货款返回， 如数交给家电公司。现王某已 领取货款， 且货款是在其控制之下被抢， 导致王某无法 向家电公司交付货款， 构成违约， 王某应承担继续履行 合同的责任， 支付货款45000元。待案件侦破后， 再由 王某自行追回其损失。 另一种意见认为： 本案属于委托合同纠纷， 王某不 承担支付被劫货款的责任。理由是根据 合同法 第 406条的规定：“有偿的委托合同， 因受托人的过错给 委托人造成损失的， 委托人可以要求赔偿损失。无偿 的委托合同， 因受托人的故意或者重大过失给委托人 造成损失的， 委托人可以要求赔偿损失。 ” 王某是无偿 代收货款， 属于无偿委托合同， 因此认为， 王某
7、不承担 责任。 在现实生活中， 运输合同往往附带一些与运输没有 直接联系的内容， 比如代收货款等等， 本案就是这样的 情况。问题的关键在于， 这种附带的内容是否属于运 输合同的一部分。笔者认为， 王某与家电公司签订的 合同从内容上看， 属于运输合同与委托合同的联合， 各具其独立性， 不分主次， 分别适用各有关合同的规 定。本案运输合同的履行没有争议， 产生纠纷的属 委托合同的履行， 为此， 本案应定委托合同纠纷， 适 用有关委托合同的规定。即如上所述根据 合同法 第406条的规定， 王某收取代收货款的行为并不是有 偿的， 因此， 适用故意或重大过失归责原则。王某对 货款被抢显而易见没有故意或重
8、大过失， 因而对此 也不承担责任。司法改革至今， 审判权运行机制、 法官员额 制、 人员分类管理等改革项目取得了显著效果， 倒逼着内设机构改革。内设机构改革无疑是一 块 “难啃的骨头” ， 但即便再难， 这块 “硬骨头” 必 须啃下去， 还要消化好。 问题一： 基层法院内设机构设置的问题出现 在哪？ 改革开放近40年， 基层法院内设机构不断 增加， 并呈现一定的无序发展状态。人们对基层 法院内设机构设置及其运行诟病比较多。归纳 而言有 “四化” ： 一是日常管理行政化。长期以来， 法院与行 政机关的管理逻辑无本质区别。按照科层化、 行 政化的方式进行组织设计。这种状况在本轮司 法体制改革以前没
9、有根本的改观， 甚至有加重的 趋势。干警的晋职晋级与行政职级挂钩， 法院内 部等级分明， 案件层层审批。 二是设置标准模糊化。是否设置某个机构， 缺乏清晰统一的标准，“跟风” 现象严重。在设置 业务庭的时候， 会考虑专业划分、 案件数量、 人员 编制、 法官人数等因素， 但缺乏对各要素之间的 权重， 该不该设置一个业务庭， 也就变得模糊起 来。一段时期内， 上级法院设置某个庭， 下级部 门就搞 “对口” 。管理机构设置缺乏标准， 主要根 据对某职能 “重要性” 经验评估和上级法院相关 文件要求。 三是部门数目膨胀化。法院内设机构经过 数次撤并整合， 整体上在不断膨胀。1995年以 前， 基层法
10、院设置了刑事庭、 民事庭、 经济庭、 告 诉申诉庭和政工科、 纪检组、 监察室、 法警队。 1996年至2013年期间， 实行 “立审、 立监、 审执” 分离， 设置执行庭 （局） 、 立案庭、 审监庭， 民事审 判庭细分为民一、 民二、 民三庭， 一些专业法庭如 环资庭、 金融审判庭等纷纷增设。行政诉讼法 出台前后， 各基层法院纷纷设置行政庭， 还纷纷 设置审判管理办公室、 研究室， 有的法院将行政 装备分离， 成立行政装备处。 四是法官结案两极化。业务庭之间， 法官结 案差异很大。如审判监督庭， 法官年人均结案一 般不超过10件。而民事庭法官年人均结案一般 都会超过100件甚至高达七八百件
11、。同样是民 事庭， 表面看， 法官收结案数量相差不大， 考虑到 案件权重， 其实工作量相差还是比较大的， 100 件物业纠纷案子与100件建筑类纠纷案子， 在办 理难易程度上不可同日而语。部门之间、 法官之 间 “忙闲不均” ， 更令人担忧的是考核的 “逆淘汰 效应” ， 难办的案件审理周期长、 案件质效相对差， 而简单案件审理周期短、 案件质效好。 问题二： 出现上述问题的主要原因是什么？ 一是法院在国家治理和社会管理中的地位 上升了， 法院的职能逐渐多了起来。基层法院主 要职能有二： 一是依法公正解决纠纷， 二是参与 社会综合治理。第一种职能是核心职能， 第二种 职能是延伸职能。改革开放前
12、， 经济社会活动 少， 法院处理的纠纷有限， 人员自然就少， 机构设 置自然就简单。改革开放近40年， 法治已经成 为国家治理和社会管理的基本方略， 司法在法治 中的作用日益提升。各种纠纷以诉讼的形式迅 猛涌入法院， 1979年左右全国法院案件数量不 足100万件， 2016年一路上升至2300多万件。案 件多了， 司法工作量就大了， 业务庭就多了， 管理 机构出现相应的增长。改革开放以前， 人们处于 “单位人” 的管理网格中， 改革开放近40年， 人们 逐渐从 “单位人” 变为 “社会人” ， 社会管理日益复 杂， 法院参与社会综合治理的广度和深度在拓 展， 牵扯了大量时间和精力。 二是法院
13、现行管理体制的局限。法院管理 行政化， 不管是行政管理工作还是执法办案， 都 要层层把关， 请示汇报。在法院工作， 书记员是 最低端的， 院长是最高端的， 中间还有好几个层 级， 工资待遇都与职级大小直接挂钩。法官等级 及其津贴作用不大， 按照相关规定， 首席大法官 审判津贴才340元， 五级法官只有180元， 各等级 差额10元22元。要鼓励广大干警又好又快地 干活， 通过增加人员编制、 增设内设机构和干部 职数来提高其政治待遇和物质待遇， 几乎是必然 选择。在内设机构膨胀中， 法院自身的利益驱动 是不容低估的因素。有的法院 “跟风” 增设机构， 并不是问题使然， 而是 “巧借东风” 。 三
14、是对各级法院职能定位认识不清。不同 层级法院缺乏科学的职能定位， 也是导致基层法 院内设机构无序化增长的原因之一。基层法院 在内设机构设置时向上看齐， 搞完全对口。不少 上级法院也 “乐见” 这种完全对口， 甚至以文件的 形式强制推进这种对口。在内设机构设置方面 搞完全对口， 是没有事实和理论依据的。一些法 院 “跟风” 设置内设机构， 导致一些内设机构 “无 案可审” ， 必须从其他业务庭 “挪移” 案件， 才能保 持其 “存活” 。 问题三： 基层法院内设机构改革的动力和难 点有哪些？ 本轮司法体制改革是法院系统的一场自我 革命， 院庭长必须率先垂范。有了自我革命的勇 气和担当， 还要围绕
15、破解难题， 想办法、 出主意，将内设机构改革进行到底。归纳而言， 难点主要 有二： 一是法院职能的 “瘦身” 问题。随着经济社 会的发展和一审民商事案件管辖权下移， 大量疑 难、 复杂、 新型敏感案件将涌入法院， 案件数量不 太可能下降， 案件办理难度只会上升。要想从减 少收案角度去 “瘦身” ， 可能性不大。我们是否能 从规范参与社会综合治理上下功夫呢？社会综 合治理好比大海， 法院好比船上的一支桨。船只 航行的掌舵者不是法院而是党委政府， 法院只有 找准自己的位置， 才能一起划好船。在参与社会 综合治理中， 法院错位、 越位的情况不在少数， 这 既有外部的原因， 也有自己角色定位不明的原
16、因。整体而言， 基层法院要减少参与社会综合治 理的投入不太现实， 尽量改观的是不要错位和越 位。二是法院干警能力的提升。能力不足是司 法责任制和法官员额制改革后一个突出的、 亟待 解决的问题。“放权”“还权” 后， 员额法官的能力 是否跟得上， 责任是否担当得起， 一些员额法官 尤其是年轻的法官表示不自信， 希望院庭长给个 “拐杖” ， 帮助指导几年， 院庭长表达了类似的担 忧。不设业务庭的模式为何不被大部分法院选 择， 能力不足的担忧是一个重要因素。 问题四： 解决问题的出路何在？ 基层法院内设机构改革势在必行。当前， 基 层法院内设机构设置的问题， 首先是标准混乱， 甚至没有明确的标准。因此， 深入思考基层法院内 设机构设置标准及各种因素之间的权衡， 是解决内 设机构混乱的关键。笔者认为， 内设机构设置的因 素之间， 存在重要性的区别和顺序的先后性。 首要因素是工作量。按照比较普遍接受的 观点， 内设机构可大致区分为审判业务机构、 审 判辅助机构和行政管理机构。对这三块工作量， 要有一个大致的评估。方法步骤是， 先将审判业 务按照刑事、 民事、 行政做大致的专
