刘中新(湖北省麻城市气象局,湖北麻城438300)

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1、气象软科学 2007 年第 1 期 - 44 - 略论防雷执法中行政自由裁量权的自我控制略论防雷执法中行政自由裁量权的自我控制 刘中新 刘中新 （湖北省麻城市气象局，湖北 麻城 438300） （湖北省麻城市气象局，湖北 麻城 438300） 摘摘 要要 讨论自由裁量权的必然性和合理性及对防雷执法的指导意义，分析了行政自由裁量权滥用的具体特征和防雷执法中自由裁量权行使不当的若干表现，探讨了在防雷执法中，为防止自由裁量权的滥用，必须加强自我控制及自我控制的手段和措施，明确了防雷执法中合理适度的使用自由裁量对构建和谐社会的现实意义。 在目前我国的许多法律中,都存在有自由裁量权。特别是行政法中,自由

2、裁量的成分占相当大，我们所执行的加强防雷管理的法律和法规也不例外，我们在运用中，既要敢于大胆使用行政自由裁量权，又要慎重使用行政自由裁量权，并控制在合理适度的范围内。这里，结合防雷法规和执法工作实际，对防雷管理执法中自由裁量权的必然性、合理性进行论证，对自由裁量权的滥用进行分析，并对如何加强自我控制进行讨论。 一、行政自由裁量权的必然性 一、行政自由裁量权的必然性 行政权是国家权力的重要组成部分，它必然要求有主体，而从权力的来源可以推出行政权归属主体和行使主体的分离。所谓行政权的归属主体，是指行政权的所有者，即行政权的实际享受者；而行政权的行使主体就是行政权的实际行使者。古往今来各个国家的权力

3、可以说都是归属主体和行使主体相互分离的。我国的宪法规定一切权力属于人民，行政权当然也是属于人民，人民是行政权的实际所有者。同时我国的宪法也规定了由各级行政机关作为行政权的行使主体，各级行政机关通过其工作人员（公务员） ，或者通过授权、委托的方式由别的机关、组织、社会团体行使行政权，做出具体的行政行为,气象行政主管部门也是通过委托的方式将这一权力授权给各级防雷中心，各级防雷中心才成为这一权力的实际行使主体。 收稿日期：2006-11-04 调研与论坛 调研与论坛 - 45 - 行政权的归属主体和行使主体的分离，必然要求归属主体给予行使主体必要的自由裁量的权力。这个过程可以看作是归属主体为了取得一

4、定的收益（满意的行政行为）的投资，行使主体可以自由选择方式去实现这个收益，所以行政权的行使主体拥有自由裁量权是必然的，防雷执法中产生的自由裁量权也是必然的。 二、行政自由裁量权存在的合理性 二、行政自由裁量权存在的合理性 自由裁量权是指行政机关在法律、法规规定的种类、范围和幅度内，对具体执法行为的自行决定权，并且这种决定在当时情况下应是正确、正义、公正、公平和合理的。法治需要制定规则适用于一般情况，也允许对特殊情况具体处理，不受规则的束缚。法治和自由裁量权的关系不是互相排斥，而是互相补充，不允许自由裁量权的存在，任何法律体系不能运行，但是法律允许自由裁量权的存在，是立法者经过考虑确有必要时，才

5、授予行政机关自由裁量权力。因此，我们有必要分析行政自由裁量存在的合理性，以利于在防雷执法中取利去弊。现从以下几个方面做一分析： (一) 解决成文法的局限性导致的法律规则的非完备性 (一) 解决成文法的局限性导致的法律规则的非完备性 法律是指导人们行为规则的总称。 但是, 完美的法律从来都没有出现过，无论任何时候，无论在哪个国家都是如此，主要的原因就是由于历史发展的阶段性，限制了立法者也是生活在一定的历史环境中的人，他的一切的知识水平和能力都是有一定的局限，而社会事物的复杂性，和一定时期内的不可认知性，制约了他们不可能遇见未来。所以，只有允许自由裁量的存在，才可以在此基础上，为以后法律的制定和完

6、善创造条件，打下基础。在行政事物中，行政机关在不违背宪法、法律的基础上做出一定的抽象的行政立法行为，来补充立法的不足，可以在多种可行的行政行为中自由的选择，做出更加符合行政权归属主体本意的各种具体的行政行为。从这一特征来说，气象行政主管机构所授权的各级防雷中心，根据中华人民共和国气象法及各种雷电灾害管理条例和办法所做出的检测通知、公告、时间规定、雷击事故隐患整改期限等自由裁量行为都必然是符合行政权归属主体管理的本意的。 (二) 解决法律在现实中的普遍公正和个别不公正的矛盾需要 (二) 解决法律在现实中的普遍公正和个别不公正的矛盾需要 法律存在的基础是公正，但是任何一部法律都不可能保证说她可以绝

7、对的实现普遍的公正，只有通过自由裁量来实现。具体到防雷行政事物中， 中国气象局令 （含第 8 号、第 10 号、第 11 号）中，对拒绝申报检测，不按期整改，无资质检测、施工，不按规定设计、安装防雷设施等各种违法案件，规定可处三万元以下罚款。如果几个违法相对人的违法情节、后果、执行能力等都较相近，处罚的额度也应该相近，这样才能实现公正。2005 年 6 月和 8 月，麻城市气象气象软科学 2007 年第 1 期 - 46 - 局先后对麻城市理工学校（拒绝检测）和麻城市师范学校（拒不整改）进行了处罚，由于两单位同属教育战线，各种条件相近，对麻城市理工学校处 7000 元罚款，在通过人民法院强制执

8、行后，麻城市师范学校（处6800 元罚款)只好主动交纳了罚款，体现了自由裁量的公正。 (三) 解决法律语言表达的局限性 (三) 解决法律语言表达的局限性 法律语言是法律的载体和表现形式，由于法律条文是机械的，而违法现象却是变化的，但是由于法律语言自身的局限性，导致了一些法律在对具体的权利义务的表达上的障碍，这就要求执法者在探求立法者的原义的基础上对法条做合理的自由扩张或者是限制解释。行政权的行使主体在做出抽象的行政解释立法的时候，应该探求立法者的本意，在此基础上做出行政法规和规章。所以自由裁量权在任何一种司法体制中都是不可或缺的，它表明法律也应在某种范围内，承认执法主体有具体判断和选择的余地。

9、自由裁量是以法律没有规定或规定不够明确以及存在一些缺陷为前提和以法律的授权为根据。中国气象局令 （含第 8 号、第 10 号、第 11 号）及各省、市、自治区政府所颁布的雷电管理办法、条例等，从广义的角度讲，就是基于母法中华人民共和国气象法的授权为根据的前提下的自由裁量行为，同时这些法规和行政规章又授予了行使主体在执行中拥有更扩大的自由裁量权。 (四) 现实行政诉讼更需要自由裁量 (四) 现实行政诉讼更需要自由裁量 由于现代行政法的发展比较晚，防雷管理立法更迟。2000 年以前，由于我国防雷立法建设不健全， 防雷市场管理混乱。 2000 年，中华人民共和国气象法明确规定了气象行政机构对防雷的管

10、理职责后，各省（市、自治区）雷电灾害防御条例（或管理办法）和中国气象局令 （含第 8 号、第 10 号、第 11 号）相继发布实施，这样才使得防雷管理立法建设逐步完善，如果加上有些地区在中华人民共和国气象法颁布实施前已经对防雷管理进行立法，前后也不到十年的时间。但防雷市场中事物变化加快，带来的行政管理繁多，信息、工程、产品、质量等不断增多并且还会出现更多的专业技术更新和发展，我们的认识，解决行政纠纷的手段还不成熟，立法不完善，必然要求行使主体自由裁量权的加大，利用行使主体的自由裁量来发展和推进行政立法和执法的发展和完善。 总之，自由裁量的存在的合理性是有其存在的空间的，任何法律体系都会因缺少自

11、由裁量权而不能运行。 三、自由裁量权滥用具体表现 三、自由裁量权滥用具体表现 任何权力都可能导致滥用，行政自由裁量权也不例外。 行政自由裁量权的滥用有客观滥用和主观滥用两种，客观滥用表现在与有关的法律原则相背离，而主观滥用则是为了达到某种目的而实施的非法的自由裁量，主观滥用又包括实体上的滥用和程序上的调研与论坛 调研与论坛 - 47 - 滥用。主观滥用具有一定的隐蔽性，不易被人们发觉， 它包括目的不正确、 违反比例性、适度性和必要性原则、受不相关因素及情势所致的影响和偏差等情况。防雷执法自由裁量权行使不当有以下几种表现。 (一) 目的不当(一) 目的不当 中华人民共和国气象法 、 中国气象局令

12、 （含第 8 号、第 10 号、第 11 号）及各省、市、自治区政府所颁布的雷电管理办法、条例等法律法规中，其主要的立法目的是加强雷电灾害管理，减少雷电损失。然而在现实执法实践中，时常发生错误地认定立法目的，置立法目的于不顾，以及用其它不适当目的代替立法目的现象。 比如： 重收费，轻管理；重检测，轻质量；重罚款，轻教育；重个案处理，轻以点带面等。 (二) 执法者自由裁量意识差 (二) 执法者自由裁量意识差 部分执法者对什么是自由裁量权，在什么情况下行使自由裁量权，如何合理地自由裁量或不知或知之甚少。尽管他们在执法中行使了自由裁量权，可仍缺乏明确的自觉意识，即使他们保持严肃谨慎的态度，做出的裁量

13、与合理标准吻合，那更多的也是一种偶然性。 (三) 对法律法规的理解不正确(三) 对法律法规的理解不正确 如果法律并没有授予执法者自由裁量权，而执法者误以为授予了并按他的理解自由裁量， 这就是错误行使自由裁量权。 另外，法律明示或暗示执法者有自由裁量权时，往往附有自由裁量的条件，这些条件是十分严格的或者有比较确定的内容，但由于执法者理解偏差，超越了这些条件，也同样导致权力行使的错误。 (四) 不行使或疏忽行使自由裁量权(四) 不行使或疏忽行使自由裁量权 有时执法者未行使或疏忽行使自由裁量权，即出现权力未行使的结果或表现形式。如在防雷管理中，对不便于管理或收费少的不予管理；对少数拒绝检测的单位（大

14、多是小单位和垂直性较强的部门如电力、铁路、行空等） ，不敢管理，不进行处罚；对检测中发现的雷击事故隐患，只下达整改意见，不对其是否按期整改、如何整改进行跟踪监督，或不进行整改验收等，都属于不行使或疏忽行使自由裁量权。 (五) 受外部压力的影响(五) 受外部压力的影响 如麻城市对当地政府干预的项目如大型招商引资行目、重点建设工程、房地产开发等不能进行防雷设施设计审核和竣工验收就属于此类情况。自由裁量权是法律授予执法者的权力，如果执法者在执法程序中，屈从于行政机关的压力，就违背了法律授权的初衷，长此以往，执法的正义感与权威性将丧失殆尽。当然，执法者也可能为社会舆论所左右， 而有时社会舆论与法的原则

15、、 法理、政策是相左的。 四、防雷执法自由裁量权滥用的自我控制 四、防雷执法自由裁量权滥用的自我控制 通过以上的分析可以看出，滥用行政自由裁量权将会造成严重的后果，严重的甚至会滋生腐败和犯罪，我们对自由裁量权必须气象软科学 2007 年第 1 期 - 48 - 给与必要的限制， 防止其被滥用。 具体来说，防雷执法自由裁量权行使，必须遵守行政合法性原则和合理性的原则，加强对自由裁量权的理论研究，掌握自由裁量权，提高职业道德素质、增强职业角色、专业知识和技术的培训，在遵守行政复议、信访、行政仲裁、行政监察等法规和关注当地政府相关控制额度、社会舆论等外部控制的同时，首先应加强自身内部控制。结合防雷工

16、作实际，建议从以下方面加强自我控制： (一) 实行主体分离，对自己的行政行为负责 (一) 实行主体分离，对自己的行政行为负责 按照行政行为的合法性原则，行政主体应该按照法定的授权，形式和程序实施行政行为，并对其不法行政行为承担相应的法律责任。其内容具体包括行政主体合法，能以自己的名义实施行政行为，并承担相应的行政责任。违反了行政法规应该受到相应的责任追究。 各级防雷中心作为行政权行使主体,在取得相应的资质、法人资格和气象行政主管部门的授权后,能以自己的名义实施行政行为，并对自己的行政行为负责。防雷中心可以依法对管辖范围内的防雷市场实施行政管理，自己下达各种文件、通知、处罚决定等，不能再依靠气象行政主管部门包办一切，改变目前在防雷执法中所有行政行为由防雷中心自己裁量，而一旦引起行政诉讼，被告却是气象行政主管部门的格局。或者对权力进行合理分工，阻止“利益法制化” ，促使各级防雷中心对自己的裁量行为慎之又慎，使其行为方式合法，程序合法，裁量合理，并自觉接受外部监督。 (二) 推崇无起诉和胜诉制度 (二