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1、法学评论(双月刊)2004年第3期(总第125期)再论司法与仲裁的关系 关于法院应否监督仲裁实体内容的立法与实践模式及理论思考 万鄂湘于喜富 内容提要:法院应否监督仲裁的实体内容,理论界向有争议。通说认为,法院只能在监督与不监督之间选择,但目前有关国家的立法与实践已提供了多种选择模式,包括法院强制监督仲裁实体的模式、 任意监督仲裁实 体的模式、 不监督仲裁实体的模式、 原则上不监督但在当事人协议同意时可监督仲裁实体的模式。本文赞同 上述最后一种监督模式,因为该模式体现了对当事人意思自治的充分尊重,同时又在仲裁的价值取向上达成 了仲裁的终局性与公正性之间的平衡。本文还认为,中国的仲裁立法改革应超
2、越 “程序监督论” 与 “实体监督 论”,还当事人真正的意思自治权。主题词:仲裁 实体监督 仲裁法改革国内法院对国际商事仲裁司法干预的程度问题既具有重要的理论意义,也具有迫切的现实意义。一方 面,国内法院对仲裁的司法干预在何种程度上必要这一令人困惑的问题,一直是许多学术论著的主题。另一方面,立法者和法院在考虑诉讼与仲裁的关系时,必须涉及国内法院在仲裁中的作用,特别是仲裁程序和裁决执行的司法协助和干预程度。从国际商事仲裁司法监督的理论研究和立法与司法实践来看,在法院司 法监督问题上最具理论意义和实践价值的一个重要问题是:国内法院应否监督国际商事仲裁的实体内容? 对此,国际商事仲裁的立法与司法实践
3、提供了不同的模式,理论界对各种模式评价不一,本文拟对此作进一 步的探讨。 一、 法院应否监督国际商事仲裁实体内容之立法与实践模式关于国内法院可否监督国际商事仲裁的实体内容,理论上的纷争源于立法和司法实践的不同。从国际 条约、 各国仲裁立法和司法实践来看,对此问题历来有不同的立场,概言之,大致可分为以下四种不同模式: 第一,非因公共政策原因,国内法院不干预国际商事仲裁实体问题的模式。这是主要国际商事仲裁条约 和绝大多数国内仲裁立法普遍采取的方法。1958年 纽约公约 第5条规定了裁决之承认与执行地国法院 对外国仲裁裁决的审查标准,其第1款规定了对外国仲裁裁决可不予承认和执行的五个理由,内容仅涉及
4、程序问题;该条第2款规定了不予承认和执行外国仲裁裁决的公共政策理由。而国际商事仲裁中的公共政 策问题可以是程序性的,也可以是实体性的,“对公共政策原则的违反可以从两个方面提出,即程序方面和实 体方面。 ”1985年联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)国际商事仲裁示范法(以下称UNCITRAL示 范法)用几乎相同的措辞采纳了 纽约公约 所采用的国内法院非因公共政策不干预仲裁实体问题的方法,同06P. Sanders , Quo Vadis Arbitration ? - Sixty Years of Arbitration Practice - A Comparative Study ,
5、Kluwer Law Interna2tional , 1999 , p. 34.纽约公约 第5条第2款包括两项内容,即可仲裁性问题和公共政策问题。通说认为,可仲裁性问题本身也属于公 共政策的范畴。See O. Kazutake , Party Autonomy in International Commercial Arbitration: Consolidation of Multiparty and Classwide Ar2bitration , 9 Annual Survey of International 2.法院干预仲裁实体问题不以公共政策理由为限,对一般的法律与事实问题亦可介
6、入;3.法院对仲裁实体问题的监督属于强行性规定,当事人不得协议排除。英国1950年仲裁法虽早已被修改,但有些国家仍实施参照该英国仲裁法制定的法律。以下称这种模式为 “法院强制监督仲裁实体的模式” 。第三,英国1996年仲裁法规定了法院干预仲裁实体问题的权力,干预理由也不限于公共政策,但这种干预不是强行性的,当事人可以约定排除。英国1979年仲裁法废除了1950年仲裁法中的特别案件陈述程序以及法院以裁决表面的事实和法律错误撤销裁决的权力,但仍然允许当事人就仲裁的实体问题向高等法院提出上诉,并允许高等法院在一定的条件下就仲裁过程中发生的法律问题作出决定。与1950年仲裁法相比,1979年仲裁法更重
7、要的变革是允许当事人以 “排除协议”(exclusion agreement)排除法院对仲裁实体问题的审查,只是这种排除不适用于海事、 保险和货物买卖合同争议,因而是不彻底的。? 英国1996年仲裁法进一步放松了法院对仲裁的监督与控制,但仍然允许当事人就法律问题向法院提出上诉。与1979年仲裁法相比,1996年仲裁法除了进一步限制法院干预仲裁实体的权力以外,还进而取消了对排除协议适用上的限制,当事人对于任何类型的争议,均可通过排除协议放弃就法律问题向法院提出上诉的权利。? 以下称这种模式为 “法院非强制性监督仲裁实体的模式” 。第四,美国联邦仲裁法未明确规定法院对仲裁实体问题干预的权力,但在美
8、国法院的司法实践中出现了允许当事人协议扩大司法审查范围直至审查仲裁实体问题的判例。1995年美国联邦第五巡回法院在Gate2way Technologies , Inc.诉MCI Telecommunications Corp.一案(以下称Gateway案)中,首次对当事人协议扩大司法审查问题予以支持。该案当事人在仲裁协议中约定,对裁决中的法律错误可以上诉,法院以仲裁的契约性质以及保证私人仲裁协议可执行性的联邦政策等为由,认定这种扩大协议有效。1997年美国联邦第九巡回法院在Lapine Technology Corp.诉Kyocera一案(以下称Lapine案)中,也承认了扩大协议的效力。该
9、16万鄂湘等:再论司法与仲裁的关系? ? 参见1996年英国仲裁法第69条。参见1979年英国仲裁法第3 - 4条。P. Sanders , Quo Vadis Arbitration ? - Sixty Years of Arbitration Practice - A Comparative Study , Kluwer Law Interna2tional , 1999 , p. 28.参见1950年英国仲裁法第21条。我国民诉法和仲裁法区别国内仲裁与涉外仲裁,对于前者,法院有权监督实体内容,而对于后者,法院原则上不监督 其实体内容。但是,由于民诉法和仲裁法有关条文表述上的不一致,学者们
10、对法院应否对涉外仲裁进行公共政策方面的审查 有不同理解,我们认为我国法院有权对仲裁进行公共政策上的审查。P. Sanders , Quo Vadis Arbitration ? - Sixty Years of Arbitration Practice - A Comparative Study , Kluwer Law Interna2tional , 1999 , p. 33.See Articles 34 and 36 of the 1985 UNCITRAL Model Law.案当事人在仲裁协议中约定,司法审查可及于实体证据及其法律效力。法院以与Gateway案几乎相同的理 由,认定
11、该扩大协议有效。? 上述两案中,Gateway案将司法审查扩大到了仲裁的法律问题,Lapine案则将司 法审查扩大到了事实和证据问题。以下将这种模式称为 “以当事人扩大司法审查协议为基础的法院监督仲 裁实体模式” 。 二、 法院应否监督国际商事仲裁实体问题的理论争论上述四种不同的立法和实践模式引起了国内外理论界广泛、 激烈的争论。从国际范围来看,关于国内法 院应否监督国际商事仲裁实体内容的争论久已存在,英国1950年仲裁法的颁布加剧了这一争论。比较而 言,英国1950年仲裁法所确立的法院强制监督仲裁实体的模式因法院干预仲裁的权力过大而受到了较多批 评,被认为是法院过度干预仲裁的典型。而英国19
12、79年和1996年仲裁法因渐次减少了法院对仲裁实体内 容的干预程度,因而获得了一定程度的认可。可以说,理论界一度普遍倾向于法院不监督仲裁实体内容的模式。但是,最近美国法院关于放松可仲裁性限制以及允许当事人协议扩大司法审查范围的判例再度加剧了 法院应否监督仲裁实体的争论。从国内情况看,我国仲裁法颁布后学者们关于 “程序监督论” 与 “全面监督 论” 的争论也甚为激烈。(一)支持法院监督仲裁实体内容的理论从国内外学者的观点看,支持法院监督仲裁实体内容的理由大致包括:第一,从仲裁的价值取向上看,认为仲裁的速度和裁决的终局性不是绝对的,实体监督可以纠正仲裁员 的错误,维持仲裁的公正。对此,有学者指出:
13、尽管终局性被认为是私人纠纷解决优于法院诉讼的一个优点, 也带来了速度和费用的节约,但终局性和速度也有代价。只有在以下两个假定之一正确的前提下,终局性才 具有普遍的积极意义。其一,如果仲裁员永远不犯错误,终局性将始终是一个优点。但即使是最激进的仲裁 倡导者,也不可能下此断言。其二,仲裁中的利益如此之少,以至于任何错误都是可以忍受的,或者对速度和终局性的渴望超过了错误所带来的危险。但在某些案件中,争议金额如此之大,以至于缺乏对错误结果的纠 正机制是不能接受的。考虑到跨国投资和贸易交往日益增长的规模和频率,这种关心特别适用于国际仲 裁。? 有人更直截了当地指出:速度与公正性确是优点,但只有在你胜诉时
14、才如此;如果仲裁发生了基本错 误,速度与终局性便不再是优点。? 在国内,陈安教授是法院监督仲裁实体内容之模式的积极倡导者。他认 为当事人自愿选择仲裁方式解决纠纷,实际上就是放弃了向法院提起诉讼的权力,并以此为 “代价”,换得比较 “干脆” 的 “一裁终局”,避免诉讼上的 “二审结案” 。但是,此时当事人所放弃的只是向一审法院起诉的权 利,而不是上诉的权利。除非当事人明文协议放弃上诉权,否则,决不能任意推断当事人一旦选择仲裁方式 之后,即使面临错误的或违法的涉外仲裁裁决,也自愿放弃了向法院申诉和请求加以监督和纠正的权利。无 论从 “违法必究” 这一基本法理准则来衡量,还是从当代各国先进的立法通例
15、来看,对于已经发生法律效力的 涉外裁决,只要当事人提出确凿证据足以证明该裁决确有重大错误或重大违法情事,则不论其为程序上的错误或违法,抑或实体上的错误与违法,都属于法院应当依法实行仲裁监督之列。? 第二,从维护法律的统一性来看,由于仲裁庭是相互独立的,一个仲裁庭通常不知道其他仲裁庭已就同 一法律问题作出了不同的决定,因而若仲裁裁决不能上诉或不受司法审查,则存在不同的仲裁庭就相同或相 似的问题作出不一致决定的危险。这种理论主要是由英国学者所主张。A. Redfern和M. Hunter认为允许 就仲裁庭裁决的法律问题提出上诉的主要理由是,为了公共利益,特别是为了商人们的利益,法律应是确定26法学
16、评论 2004年第3期? ? ? ? 参见陈安:中国涉外仲裁监督机制申论,载 中国社会科学1998年第2期。T. J. Klitgaard , The Transnational Arbitration of High - Tech Disputes , presentation given to the 7th Annual Transna2tional Commercial Arbitration of Workshop , Dallas , Texas , June 20 1996. Available at http :/ / www. wirepaladin. com/ articles/ ar2ticle9. htm.W. H. Knull , III and N. D. Rubins , Betting the Farm on International A
