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1、 中国目前法律移植制度的缺陷 及解决办法法律移植的概念法律移植的必要性法律移植的方式关于法律移植制度的缺陷我国关于法律移植的态度与实践总结我国现行法律移植制度的现状与建议提 纲一、法律移植的概念1）概念在鉴别、认同、调试、整合的基础上，引进、吸收、采纳、 摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术规范、原则制度、 法律理念等）使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所 用。2）特征法律移植的对象是本国之外的法律法律移植兼具立法和司法双重性法律移植的内容不仅包括他国的法律制度，还包括法律观念 和法律理论以及法律体系等法律移植并不只是消极的，也是人们一种积极的，创造性的 甚至原创的工作二、法律移植
2、的必要性1）为了实现现代化受“公法”文化的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家， 历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承。在传统的法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地 移植西方法律文化比大规模的制定法律更能提供效率。2）为了社会发展从社会发展的角度来看，一个社会要想取得发展，必须对外 开放以及吸收不同的文化。从市场经济体制的角度来看，我国法制的发展既要立足于中 国社 会主义法制实践，又要吸纳世界法律文化精华，通过以符 合本国法治发展方向移植市场经济发达国家的某些法律作为自己 国家法律的基干，来构建属于本国的市场经济的法律体系 。二、法律移植的必要性二、法律移植的必要性3）为了法
3、治发展的国际化趋势根据世界法律发展的规律来看，法制的构建和法治的现代化 都必然导引其国际化，即通过法律移植的途径努力借鉴和学习国 外法治建设和法制发展的有益经验，并在一些必要的场合和部位 实现其国际接轨，以充分利用人类法律文化的共同财富，吸纳世 界的已有成就，从而收到简约我国法制和法制现代化的历史行程 之功效，使其一开始就站在一个比较高的起点上。 二、法律移植的必要性4）法律移植本身的优越性与来自于实践的立法相比，法律移植的试验成本较低，周期 短，见效快。适时的移植相关法律，有助于及时的调整改革发展带来的新 的社会关系，防止滞后性。法律移植可以最大程度的参考国际惯例和各国普遍做法，避 免了国际
4、间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。三、法律移植的方式1）立法移植指的是一国的立法机关通过立法程序，引进他国立法程序或 某些具体法律制度并将其制定为本国法律。立法移植是法律移植中最常见、最基本的移植方式。相比于其他的法律移植方式而言，立法移植相对容易的多， 且成效较快。通过立法移植方式能够迅速实现一国法律体系的改弦更张， 但如何能使引进来的外国法律更好地发挥其功效，从“纸面上”落 实到普通国民的“行动中”，而不致因为本土法文化的现实阻力过 大沦为一纸具文，这就需要我们考虑其他法律移植方法的交互运 用。三、法律移植的方式1）立法移植例如：日本明治维新。日本明治维新后禁用了短短的30年时 间通
5、过立法机关引进法、德等欧洲大陆国家的各部法典，建立了 一套资产阶级的法律体系，基本实现了法律制度的近代化。明治维新三杰坂本龙马 高杉晋作 吉田松阴三、法律移植的方式2）司法移植指的是一国的司法机关在适用法律时，直接援引外国的法律 制度、理论与司法判例并将其内化为本国的法律。司法移植通过司法机关的审判活动，将外国法律知识运用于 本国的司法实践当中，从而对该国法治的基本进程产生重要的影 响。有日本学者认为，立法移植对继受国产生的影响是巨大的， 因为它意味着某种新制度的突然建立，而司法移植对继受国的冲 击则比较小，因为它只涉及某类具体的案件对固有法所产生的影 响是渐进的，所以不会造成社会的剧烈变革。
6、三、法律移植的方式3）法律理论与观念的移植指的是一国通过立法、司法、法律教育与研究等法律实践活 动，引进、吸收外国的法律思想、法律学说，由此带动全体国民 的法律观念与法律意识的转变。“法发展的重心不在立法、不在法学，也不在司法判决，而在 社会本身。”奥地利法学家埃希利。有学者认为，法律观念的移植不仅是而且可以说是法律移植 的核心要素。四、法律移植的缺陷1）“左”的政治思维对法律移植的影响依然较 大近二十年多来，中国对法律移植研究与实践的发展是在实事 求是、解放思想、更新观念、打破传统的理论禁区当中获得的。 在其中，法律移植的研究和实践不时受到“左”的和“右”的政治思 维倾向的影响，特别是“左”
7、的政治倾向在法学界还根深蒂固，其 对我国法律移植研究与实践的负面影响仍是相当大的。法学界的 学者们每每提出一个新的观点或见解，总是有人戴着“左”的政治 透镜来审查，动不动就给戴上一顶顶政治帽子，致使对法律移植 的理论与实践不能得到客观的研究、论证，很显然，如果不继续 在法治领域清除“左”的政治思维倾向的影响，我国法律移植很难 有正确的发挥其应有的作用。1）“左”的政治思维对法律移植的影响依然较 大近二十年多来，中国对法律移植研究与实践的发展是在实事 求是、解放思想、更新观念、打破传统的理论禁区当中获得的。 在其中，法律移植的研究和实践不时受到“左”的和“右”的政治思 维倾向的影响，特别是“左”
8、的政治倾向在法学界还根深蒂固，其 对我国法律移植研究与实践的负面影响仍是相当大的。法学界的 学者们每每提出一个新的观点或见解，总是有人戴着“左”的政治 透镜来审查，动不动就给戴上一顶顶政治帽子，致使对法律移植 的理论与实践不能得到客观的研究、论证，很显然，如果不继续 在法治领域清除“左”的政治思维倾向的影响，我国法律移植很难 有正确的发挥其应有的作用。四、法律移植的缺陷四、法律移植的缺陷2）明显的拿来照搬的痕迹由于法律移植的研究的不深入和不成熟，虽然我们说近二十 年来我国法律移植研究和实践取得了很大的进步和不小的成绩， 但我国法律移植的理论内涵尚未有质的飞跃和升华，还只是属于 浅层次的理论研究
9、，而法律移植被误认为是单纯的照搬和抄袭别 国的法律成果，忽略考虑我国本土的法律文化和历史、国家意识 、本国资源等综合因素，这样进行法律移植的实践中表现盲目的 花费大量的人力和物力所移植的外国法律，并不能发挥预期的效 用，不具有可操作性而形同虚设。四、法律移植的缺陷3）功利主义倾向严重从历史的角度来看，新中国成立后，在社会主义法制建立伊 始就对法的继承、法律移植的理论开始研究与探讨，但那毕竟是 刚起步，就由于国内形势的急剧变化而被迫中断。因此并未对如 何进行法律移植形成自己的学术理论传统，对法律移植的功用缺 乏深入的、清醒的认识，对如何应用法律移植的理论并没有对这 一问题给予足够的重视，而是大量
10、地移植西方现行的法律，在法 律移植时也主要是移植一些制度和技巧而没有移植法律精神，从 而带来很大的盲目性和急功近利性。其效果是许多法律无法得到 实施，法律移植就成为中国在经济改革实践出现什么问题一时没 有相关规定就以法律移植名义将外国的同样的法律照抄解决当务 之急的工具。四、法律移植的缺陷4）我国现在的法律体系中有着大量的舶来品 ，其中不乏许多二手、三手货它们的命运各不相同，有的在法律的理论和实践中发挥着巨 大的作用，有的却被作为一堆死板的文字被束之高阁。究其原因 ，我们认为这一定程度上可以归咎为“外来”与“本土”的冲突。无 论什么法律，它的作用的充分发挥依赖于当地的法律文化。或者 说，移植来
11、的法律，必须和本土的移植时的文化达到某种程度的 契合，才可能真正达到成功的法律移植。五、我国关于法律移植的态度在全球法律重构进程的推动下 ，我国法制现代化运动中借鉴 和移植了大量外国法律。六、我国法律移植的实践物权法对国外的法律制度 有诸多方面的借鉴和成功的制度 移植，表现在：1）借鉴并采用了物权制度中的通行技术规则。例如，作为物权法基本结构技术原则的物权绝对原则、物权法 定原则、物权公示原则，在物权法的总则中均得到了肯定(第2 、5、6条等)；在不动产登记制度中，明确了债权合同与物权变动 的效力区分原则(第15条)、不动产登记薄的效力强 于不动产权属证书规则(第17条)、更正登记与异议登记的
12、规则(第 19条)、登记机构因登记错误造成损失的赔偿责任(第2l条)等；在动 产交付制度中，采行了“准不动产登记”规则(第24条)和在手交付、 指示交付、占有改定的规则(第2527条)；对于非因法律行为而发 生物权变动的诸种情形及其规则，物权法也作了系统规定(第28 31条)；在物权的保护一章中，确认并规定了物权请求权制度(第34 36条)。在物权法分则中，关于建筑物区分所有权、共有、所有 权取得的特别规定、建设用地使用权、地役权、抵押权、质权、留 置权、占有等制度的规定，也都大量借鉴、移植了立法例上的通行 作法和规则。六、我国法律移植的实践六、我国法律移植的实践、适应我国社会发展需要，借鉴并
13、引进了最先进的现代物权制度。 我国物权法充分利用了后发的优势，广泛学习、借鉴各国法律上 的先进制度并结合中国的国情和需要加以引进和改造。诸如为防 止物权法的僵化而采用物权法定原则的缓和态度、为保护期房预 购人利益而设立的预告登记制度、因应土地的立体化利用需要的 空间利用权制度、相邻关系中的不可量物侵害的防免制度、自然 资源的有偿使用制度、最高额抵押权和最高额质权制度、浮动抵 押制度、基金份额和应收账款质押制度和应收账款质押的电子登 记制度、商事留置权制度，等等。六、我国法律移植的实践当然，我国法律移植在实践当中 也有不适当的地方，例如六、我国法律移植的实践我国的一个典型的例子便是改革开放之初急
14、忙移 植的企业破产法。立法者并没有考虑国内的 实际情况（当时还是计划经济时代），就认为中 国需要这样一部法律，其结果是：单位领导们出 于对自己名声的考虑而不愿破产，工人担心自己 手中多年的饭碗被打碎而难于养家糊口也不接受 破产，法院嫌破产案件费时费力而不希望看到企 业破产，金融机构担心债务处理问题也不愿意看 到企业破产，省市领导出于破产后处理工作繁重 也不赞同破产。弄得企业破产法自己差点“ 破产”，好不尴尬。七、总结现实表明，中国的法治现代化进程与世界 发达的市场经济国家的法治现代化进程比较起 来仍存在较大的差距，要想尽快的缩短这种差 距大胆进行法律移植是不可忽视的。 七、总结为了我国法律移植制度的进一步完善应该做 到如下几点： 1）在移植前，有必要对输出国和输入过的法 律进行研究，谨慎选择移植法律 2）正确处理移植法律和本土资源的关系 3）法律移植应不断调试和整合，要从长时间 考核其效用只有这样，才能能动的将移植法律本土化， 使其成为本国法律的有机组成部分，走出一 条既与全球法律文明相沟通又具有浓郁民族 法律文化特征的中国法制现代化道路谢谢！
