不动产统一登记视野下的农村房屋登记困境与出路

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1、不动产统一登记视野下的农村 房屋登记:困境与出路高圣平*内容提要:在构建不动产统一登记制度的背景下，农村房屋物权登记的特殊性应当受到一定的重视。农村房屋在物权公示方法和物权变动模式上与城市房屋并不完全相同。农村房屋在物权变动中的特有形式决定了农村房屋登记不能完全固守 “房地一致”原则。对农村违建房屋的登记申请也应根据不同的情形分别处理，而不是全部 “驳回登记申请” 。关键词:不动产统一登记;农村房屋;房地一致;违建房屋在城乡统一的大背景之下，党的十八届三中全会通过的 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定( 以下简称 决定 )明确指出 : “保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，

2、选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。 ”这对于切实维护农民财产权益、促进城乡统筹发展、保持社会和谐稳定，都将产生广泛而深远的影响。1 “农民住房”的资本化和市场化，是充分发挥市场在资源配置中的决定性作用的重要一环，其前提是 “农民住房”的权属清晰，而这就仰赖于农村房屋及其占有范围内的宅基地的公示手段的完备 。决定出台后，相关财产的确权登记发证也就成了目前需要尽快完成的紧迫任务 ，“抓紧研究制定不动产统一登记条例”再次被提上议事日程。2 我国目前农村房屋登记制度尚不健全，无法达到 物权法所规定的不动产物权公示的要求。虽然 2008年颁布的 房屋登

3、记办法尝试统一城市房屋和农村房屋的登记，但该办法的制订者也承认，鉴于农村房屋登记工作的复杂性和特殊性，目前城市房屋登记和农村房屋登记暂时还不具备适用统一模式登记的条件。3 物权法第 10 条第 2 款规定 :“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。 ”在目前不动产统一登记条例起草之际，农村房屋登记制度显然应当纳入其中。2013 年 3 月 28 日，国务院办公厅发布了 关于实施 国务院机构改革和职能转变方案任务分工的通知 ，要求整合房屋登记、林地登记、草原登记、土地登记职责，出台并实施不动产统一登记制度;2013 年 11 月 20 日召开的国

4、务院常务会议决定，由国土74当代法学2014 年第 2 期*1 2 3 中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究人员、中国人民大学法学院副教授。本文系教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心自设项目 “农村土地权利的市场化:理论基础与制度构建” ( 11MSFJD820003)的阶段性成果。参见姜大明 :建立城乡统一的建设用地市场 ，载本书编写组 :中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定辅导读本 ，人民出版社 2013 年版，第 117 页。同上注，第 122 页。参见住房和城乡建设部政策法规司等 :房屋登记办法释义 ，人民出版社 2008 年版，第 387 页。

5、资源部负责指导监督全国土地、房屋、草原、林地、海域等不动产统一登记职责，基本做到登记机构、登记簿册、登记依据和信息平台 “四统一” 。4 农村房屋登记制度的构建能否实现 “四统一”的要求?农村房屋登记相对于城市房屋登记又具有哪些特点和难题?不动产统一登记条例应当如何处理农村房屋登记的这些特点和难题?笔者拟就此一陈管见，以求教于同仁。一、农村房屋的物权公示方法和物权变动模式物权公示方法的确定和物权变动模式的选择决定了物权公示所具有的私法效力。 物权法第 6 条规定 :“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。 ”由此可见，不动产物权以

6、登记为公示方法，动产物权以占有为公示方法。就登记在不动产物权变动中的作用，又有要件主义和对抗主义两种模式。5 在登记要件主义之下，登记是不动产物权变动的生效要件，仅依当事人的合意不发生不动产物权变动的效果;在登记对抗主义之下，当事人之间的合意即可发生不动产物权变动的效果，但未经登记，不能对抗第三人 。物权法第 9 条规定 :“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 ”由此而宣示:我国法律对不动产物权变动系采以登记要件主义为原则、以登记对抗主义为例外的混合主义立法模式。 物权法在一般的不动产物权变动模式以外，并没有对农村房屋物权变动

7、做出例外规定。准此以解，农村房屋的物权变动似乎应适用一般的不动产物权变动模式，农村房屋登记的登记效力应当是未经登记，物权不发生变动。问题是否果真如此简单，笔者对此不无疑虑。 物权法第 6 条虽然明确不动产物权以登记为公示方法，动产物权以占有为公示方法，但这一规则并非没有例外，在涉及集体土地范围内的不动产物权时 ，物权法的多处规定并未要求以登记作为公示方法。例如，就土地承包经营权而言 ，物权法第 127 条第 1 款规定 :“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。 ”也就是说，土地承包经营权的设立，不以登记为生效要件，6 并且未登记也具有对抗第三人的效力。7 同条第 2 款规定 : “县

8、级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。 ”登记在这里的作用仅为 “确认土地承包经营权” ，其目的在于加强政府的行政管理，明确土地承包经营权属，而并非公示物权。8 物权法仅在第 129 条规定，在土地承包经营权的物权性流转 ( 转让、互换)时，应当办理登记，未经登记不得对抗第三人。再如，就宅基地使用权而言，根据 物权法的规定，宅基地使用权依审批而设立，是无须登记即可取得并可对抗第三人的物权，但 物权法第 155 条又规定，已经登记的宅基地使用权转让或消灭时，应当办理变更登记或注销登记。可见，就宅基地使用权而言，登记也仅

9、仅是一种强化但非必需的公示手段。如此看来 ，物权法规定下的土地承包经营权和宅基地使用权，实际上是以占有作为主要的公示手段的。 物权法之所以对集体土地之上所设定的不动产物权不要求强制采取登记作为公示方法，84当代法学4 5 6 7 8 李克强主持召开国务院常务会议 通过关于依法公开制售假冒伪劣商品和侵犯知识产权行政处罚案件信息的意见 决定整合不动产登记职责 ，人民日报2013 年 11 月 21 日，第 1 版。参见王利明 :物权法研究 ，中国人民大学出版社 2013 年版，第 272 页以下;梁慧星、陈华彬 :物权法 ，法律出版社 2007 年版，第 97 页;江平主编 : 物权法 ，法律出版

10、社 2009 年版，第 91 页;王崇敏、李建华 : 物权法立法专题研究 ，法律出版社 2012 年版，第 26 页。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室 :中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定 ，北京大学出版社 2007 年版，第 236 页。参见刘保玉 :物权法 ，中国法制出版社 2007 年版，第 112 页。参见朱岩、高圣平、陈鑫 :中国物权法评注 ，北京大学出版社 2007 年版，第 113 页。一方面是由于我国农村地区并没有完整的不动产登记系统，且在较短的时间内也不可能完成对所有不动产物权的登记，如果强行要求农村不动产物权以登记作为公示方法，就会使大量的物权丧失其存在

11、的基础;另一方面农村不动产物权主体在现行法下多限于本集体经济组织成员，大家彼此相识，加之现行法对农村不动产物权的流转多有限制，本村村民的占有即足以公示其对不动产享有的权利。9 上述理由在 物权法制订和颁布后被广泛认为是合理的，但由此也就可能产生这样的疑问:同样作为不动产物权的农村房屋所有权，其相对于上述的土地承包经营权和宅基地使用权具有类似的特征，其是否可以以占有作为其公示方法?其物权变动模式是否仍应适用与城市房屋物权变动一致的登记要件模式呢? 房屋登记办法有关集体土地范围内的房屋登记的内容中，将农村房屋登记的类型区分为初始登记、变更登记和转移登记。其中，初始登记是因合法建造房屋申请房屋所有权

12、的登记。根据 物权法第 30 条的规定 ， “因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力” ，可见，农村房屋所有权系因事实行为成立，与物权变动模式无关，也并非初始登记造成的效果。但是，应当注意的是，是否践行初始登记，实际上将农村房屋划作了类型化的区分:一是未登记的房屋;二是已登记的房屋。这两种情形下物权的公示方法和物权变动模式是否有所区别，值得讨论。首先是未登记的房屋。对于因合法建房行为取得所有权而未登记的房屋 ， 物权法第 31条明确规定 :“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

13、 ”在通常情况下，依合法建造行为取得的房屋所有权是事实物权，10在对抗第三人的效力方面多有限制，尚需辅之以登记方能形成公示取得对抗第三人的效力，其物权变动模式也应为登记要件模式。但这一结论是否当然适用于农村房屋，笔者认为尚有以下三个方面值得研究。第一，农村房屋的流转限制使得以占有作为农村房屋物权的公示方法成为可能。目前我国农村房屋的转让范围受到严格限制 。 国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知 ( 国办发 199939 号)规定 :“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占有农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证 。 ” 国务院关于

14、深化改革严格土地管理的决定 ( 国发 200428 号)也指出 :“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购买宅基地。 ”可见，城镇居民不得购买农村房屋。而对于本集体经济组织之外的农村村民是否可以购买，虽然理论上尚有争议，但主流观点也认为应当是不允许的。11准此而言，实践中实际发生的农村房屋流转，其实主要集中在本集体组织内部。而根据上述集体内部物权变动的实际情形，由于集体内部成员彼此的熟识程度，那么以占有作为公示方法、采交付生效的物权变动模式似乎也并无不可。第二，从法律解释的角度看，农村房屋物权变动不宜采取登记生效 。物权法第 155 条规定 :“已经登记的宅基地使用权转让或消灭时，应当办理变

15、更登记或注销登记。 ”那么从反面解释的角度，未经登记的宅基地使用权的转让就无需办理登记，其物权变动模式系采交付生效。据此而言，如果未经登记的农村房屋在物权变动模式上采登记生效，则房屋所有权和宅基地使用权的物权变动就无法一致，有违 物权法上的 “房地一致”原则，不符合法律体系的内在融洽。94不动产统一登记视野下的农村房屋登记:困境与出路9 1011参见高圣平、刘守英 :宅基地使用权初始取得制度研究 ，中国土地科学2007 年第 10 期，第 33 页。孙宪忠 :论物权法 ，法律出版社 2001 年版，第 65 页。该观点认为根据 土地管理法第 62 条的规定，只有本集体经济组织的成员才能取得宅基

16、地使用权。在 “房随地走”的思路之下，农村房屋仅能向本集体经济组织的成员转让。也有学者认为，从 土地管理法第 62 条第 4 款 “农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的文义，因宅基地之上房屋的转让所引起的宅基地使用权的转让，国家是给予承认的。参见郑美珍 :农村土地法律适用与疑难释解 ，中国法制出版社 2008 年版，第 170 页。第三，农村不动产登记的实际发展状况表明农村房屋物权变动也不宜采取登记生效 。物权法对不动产物权变动采登记要件模式，该制度的一个基本前提就是已建成完善的不动产登记体系。笔者推测，立法者在确立上述制度时，并未考虑我国农村地区房屋登记发展较为落后、房屋所有权登记缺失较多的实情。从司法实践来看，由于农村房屋的转让多不办理登记 ， 物权法颁布后出现