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1、长春理工大学硕士学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的硕士学位论文论行政指导的法律救济是本人在指导教师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 作者勰辩4 年9 以日长春理工大学学位论文版权使用授权书本学位论文作者及指导教师完全了解“长春理工大学硕士学位论文版权使用规定”，同意长春理工大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子舨，允许论文被查阕和借阕。本入授权长春理工大学可以将本学位论文的
2、全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。作者签名：垒) a 骅衅妇坚日 指导导师签名：竣一。罩年善月丘日内容提要近年来，作为柔性行政行为之一的行政指导问题得到了越来越多学者的关注，同时其法律救济问题也成为很多学者研究的课题。本文在综合学习了各学者研究成果的基础上，首先对行政指导法律救济的基础理论进行研究，详细阐述了在我国对行政指导进行救济的必要性，指出对行政指导进行法律救济是当前服务型政府履行其义务的责任承担，同时也是信赖保护原则的应有之义。然后从行政指导的性质以及我国行政诉讼法立法现状出发，在进一步比较分析各国行政指导法律救济的同时，重点介
3、绍日本行政指导的法律救济制度，并在此过程中揭示出这些制度对我国的启示意义。以此为基础，笔者从我国的现状出发，提出建立健全行政指导的法律救济制度的具体措施。主要分为两条途径以行政复议、行政赔偿与行政补偿为主的行政救济方式与以行政诉讼为基础的司法救济方式。关键词：行政指导法律救济基础理论引言随着市场经济和行政模式的转变，原来政府所采用的强硬手段的行政行为已经明显的不适应发展的需要，一方面政府强硬的干预市场已经力不从心，造成政府和市场双重失效的状况比比皆是另一方面，由于法律的特殊性，立法工作不可能与适合需求保持时时的一致性，不可能面面俱到的解决社会的任何问题，从这两个方面看，在政府的行政管理与社会需
4、求中就出现了一个真空地带，而在出现纠纷或存在潜在危险时，政府又不能袖手旁观，必须采取措施制止或引导。这种情况下，行政指导等非强制性行为开始登上了历史的舞台，这种相对柔和的行政行为更能适应社会的发展，发挥政府的调节作用。而正所谓“有权力必有责任，有权利必有救济”。行政指导这种非强制性的柔性行政行为也不例外，由于行政指导本身的灵活性，并不需要法律的明确授权，在是否采用行政指导手段上有很大的自由裁量权，这就可能出现不受法律约束的行政活动。也必然存在因行政行为的不合法或不合理而造成相对人的损害，当然也需要加以监督约束和设定救济方法并有效运转。但是，实际上，我国的行政指导的法律救济方面不但不完备，在运作
5、中可操作性也不强，而且在某些实际方面几乎是空白，这就使得我国行政指导的实施缺乏强有力的监督和救济保障。行政指导在日本是无处不在的，但就连日本对行政指导的救济问题也没有一个统一的认识，更多的学者认为行政指导不具有强制性和约束性，是任意的，因此，由行政指导造成的损害是基于自己的任意选择的过错丽产生，也就不应该作为国家赔偿请求的诉讼对象。笔者认为行政指导虽然是种非强制性的相对柔和的行政手段，但它毕竟是依照职权作出的公权力，同样存在因使用权力不当而造成相对人损失的可能性，政府就应该依法承担相应的责任，反过来说，就是应该赋予相对人法律救济的权利。因此，在本文的论述中，笔者选择行政指导的法律救济作为论文课
6、题，并提出服务政府的理念，也就是说政府是为公民服务的政府，服务是政府的职责之一，而不是可有可无的，或者说是额外的附加的东西，政府为公民提供服务不是无偿的，而是有偿的，政府与公民之间更像是一种期货交易，公民通过税收等手段提前支付了货币，而政府只不过是不定期的以不同的行政指导的形式为公民提供服务，这样政府就必须保证为公民提供保质保量的优质服务，在其提供的服务过程中有瑕疵时，就应允许公民穷尽一切手段寻求救济，而政府也必须承担相应的法律责任，这样，就将行政指导纳入了可以提供司法救济的范畴，实现了“有权利必有救济”的法律思想。从发展的观点看，将行政指导纳入司法审查的受案范围也将是今后行政诉讼法发展的必然
7、趋势，是服务型政府的体现。由于受历史上政治原因的影响，我国的法学研究先天不足，对于行政指导的研究起步已经很晚，更没有论行政指导法律救济制度的研究。对此，学界尚无专门的著作，只是散见于国内外学者的行政法学或极少的行政指导方面的论著中。总体说来，国外行政指导法律救济方面的研究比国内早很多，在实践中己摸索出一些适合其国情的措施，并且获得救济的标准与方式较中国先进，尤其是日本。当然，国内一些学者也对行政指导的法律控制进行了有益探索。本文在吸收和借鉴国内外有关行政指导的最新研究成果，科学把握行政指导法律救济的基本理念。同时运用比较分析法学的理论工具，2借鉴各国先进的救济理念和方式。在重点介绍日本行政指导
8、救济的相关制度，并在此过程中揭示这些制度对我国的启示。结合实证分析的方法，笔者在对我国行政指导现状进行考察和反思的基础上，透视了构建行政指导的法律救济制度对于当前我国行政指导制度的完善以及行政法治的深入开展所具有的意义。从理论上和实践上给出解决问题的方案，以助于推动我国行政指导理论和实践的健康发展，特别是行政指导法治化进程。一、行政指导法律救济的法理思考( 一) 行政指导法律救济的概念解析所谓行政指导救济制度是指当行政相对人认为在行政指导过程中因指导方的责任造成其合法权益受到损害时，或认为听从行政指导后其利益牺牲太大时，通过法定渠道就该行政指导行为及其后果进行争议，以求得到及时有效的裁断和救济
9、的法律制度安排。o按现代汉语词典的解释：救济是指“用金钱或物质帮助生活困难的人”。o 这就是说在一般意义上的救济是一种物质帮助，如在人们生活困难或遭受自然灾害时所给予的一种物质上的接济或帮助，是社会给弱者的一种物质救助行为。是一种单方面的主动给予行为，但在法律意义上的救济不同于一般意义上救济的涵义，按 ，载于法学家 ，2 0 0 4 年第5 期。o 现代汉语词典 ，商务印书馆1 9 7 3 年版，第5 4 2 页4律救济的范畴。首先，本文研究的法律救济的对象是行政指导行为，它是指行政机关在其职责范围之内，运用非强制手段，获得相对人的同意或协助，以实现一定行政目的，不直接产生法律效果的行为。但行
10、政指导是一种包含有诱导利益的行为，行政指导对相对人虽然不产生直接的法律效果，但具有直接的引导功能，因此可能对行政相对方利益有重大影响。其次，行政指导法律救济的概念是包括在法律救济概念的范畴之中的。法律救济是当事人违反义务时，有权主体通过司法程序对义务人行为的否定性确认，对权利人受损的合法权益进行保护的法律手段。因而，行政指导救济制度，就是赋予受指导方当在接受行政指导过程中因指导方的责任造成其合法权益受到损害时，或认为听从行政指导后合法权益牺牲太大时，通过法定渠道就行政指导行为及其后果进行争议，以求得到及时有效的裁断和救济的法律制度安排。从以上的解析中，我们不难看出本文所谈的行政指导法律救济包括
11、两个方面，一是不合法或不合理的行政指导行为已经造成行政相对人的损害，二是行政指导行为可能会对行政相对人的利益造成损害。( 二) 行政指导法律救济的沿革行政指导首先出现在二战后的日本，随着各国行政指导地位的确立，许多国家力图通过制度创新将行政指导行为纳入行政监督和司法救济的审查范围，以便形成较完善的行政指导监督与救济机制，提高行政指导的法治化水平，使这种相对柔和的行政行为手段能更好的服务于政府。美国在2 0 世纪7 0 年代就把原先被认为不符合复审条件的那种不具有法律效力的非正式的行政行为开始纳入司法审查和救济的范围，5实际上，这就是从“有损害必有救济”的司法判断角度，公开承认了非正式行政行为也
12、是行政法的调整对象，为行政指导纳入司法审查开了先河。在对行政指导行为的约束方面，除了司法判例为主的约束外，有关立法也逐渐出现，例如：美国法典第五编第七章第7 0 4 节的有关规定是：“法律规定可受审查的机关行为和没有其他适当的法院救济的机关最终的行为应受司法审查。”这一方面拓宽了司法审查的行政行为范围，另一方面也赋予了行政相对人寻求司法救济的权利。日本作为行政指导之父，到现在为止也没有对行政指导的司法救济问题作出明确的规定，日本学者认为对行政指导能否进行国家赔偿请求诉讼，应根据情况的不同而作具体的分析。如果相对人意识到某种行政指导将会带来损害，却又处于某种考虑服从行政指导，结果造成损害，不应赋
13、予其司法救济的权利；如果行政指导具有实质上公权力性质，相对人没有实质上的选择权，而不得不服从行政指导，由此而造成相对人损害的，应赋予其司法救济的权利。o总的来说，美国和日本开启了将行政指导纳入司法审查，赋予行政相对人寻求司法救济的权利之门，但从司法救济机制看，两者也存在很大不同。日本和美国都由普通法院受理行政指导行为引起的诉讼和赔偿纠纷，其中日本法院是依据公法和私法原则以及信赖保护原则来审理，是制定法优先，且出现了大量行政指导诉讼案例，而美国法院是依据相对人受损情况和指导行为的时机成熟程度来审理，是以判例约束为主。相比之下，由于相关立法不完善、司法救济机制不完善、行政法观念滞后等多方面原因，我
14、国过去一直没有行政指导诉讼的先河。但值得关注的是，我国已有一些基层法院和审判人员基于对新司法解释m 杨建顾：日奉行政法 ，中国法翻出版社1 9 9 8 年版6条款( 指最高人民法院关于执行( 中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释第一条第二款第四项关于不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼受案范围的规定) 的理解在司法实践中进行积极探索，也开始出现了与行政指导行为有关的诉讼个案，这是富有极高法律价值的司法实践探索。( 三) 行政指导法律救济的理论基础詹宁斯在法与宪法中指出“只要公共机构拥有干预私人权利的权力，则一般应有法定的救济办法”。但由于各国宪政发展的局限以及政治文化传统的制
15、约，对行政诉讼的受案范围都会作出一定的限制。但是“在社会发展到一定的时机，当某种行政行为不纳入司法审查不足以保护公民的合法权益，不利于维护和监督行政机关依法行政时，就应该将其纳入司法审查的受案范围。”。而从法学机理上看，行政指导之所以需要法律救济主要因为以下几方面原因。l 、权利与权力的关系综观历史，权力与权利彼此制约，互相斗争的现象由来已久，在我国当前的现实生活中，权利与权力的关系、民与官的关系倒置的现象时有发生，造成这种现象的最主要原因是行政职权伴随着强制力，任何行政行为的行使都是以国家的强制力做后盾的，有关个人和组织必须服从。“权力可被看成一种不顾阻力而实现人们意志的可能性，或者说是一种
16、对别人行为产生预期影响的能力”。o 彼德布劳也认为“权力是个人或群体将其意志强加于其他人的能力。尽管有反抗，这些个人或群体也可以通过威慑这样做。” 可见，非平等性是权力最为本质。罗蠹才；中亘司法审查翻度 ，北京大学出版社1 9 9 3 年版，第5 7 0 页。 英】罗杰科特威尔：法律社会学导论，潘大松等译，华夏出版社1 9 8 9 年版，第1 3 l 页。【美】彼德布劳：社会工作中的交换与权力) ，孙非等译，华夏出版社1 9 8 8 年版，第1 3 8页。7的特点，权力意味着关系中的一方对另一方的支配。由于行政权力在内容上反映的是国家或社会公共利益，它是对公共利益的一种集合、维护和分配，使分散的社会力量一体化，使社会秩序维持在权力意志的范围之内，其法律地位明显比公民权利要优越得多，在很多的情况下，公民的选择权就是零。日本学者佐藤功指出“公共福利之所以能够成为限制国民基本人权的理由，主要是因为我们认为：将限制基本人权时所能实现的利益及价值与不限制基本人权时所能维持的利益及价值加以衡量比较，前者的利益和价值更高一些而已。”o
