对跨国银行的有效监管

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1、2006 年1 月, 总第三卷, 第 1 期 （总第 14 期） 美中法律评论 US- China Law Review, ISSN 1548- 6605,USA 31 对跨国银行的有效监管 对外经济贸易大学法学院 李 玫* 摘 要：按照加入 WTO 时对银行领域开放的承诺，中国 5 年内要逐步取消对外资金融机构在地域、 客户等方面的限制，这将使银行监管者面临诸多挑战。本文分析了金融发达国家的银行监管制度和巴赛尔 委员会关于银行监管的最新进展，拟为我国对跨国银行的监管提供借鉴。 关键词：跨国银行 金融监管 巴赛尔协议 一、现行国际银行业法律调整架构的特点 大体而言，支配国际银行业法律调整的框架

2、原则有四个，即：竞相调整、一致调整、东道国调整和母 国调整。1 竞相调整是指在法律上通过允许银行、存款人、借款人自由选择适宜的调整机制，导致最能满足上述 参与者需要和期望的银行调整机制出现，而竞争的压力会迫使各国立法机构采用最成功的调整模式，从而 促使国际调整模式趋同。 巴赛尔协议 （1975）就包含了这种趋同理念。欧共体建立单一欧洲金融市场计 划也明显地体现出这一特征该计划除设定最低协调标准外，规定在任意成员国批准设立的金融机构有 权不经其他成员国批准设立分支机构，其他成员国不能以相同条件下不批准本国金融机构（即国民待遇） 为由拒绝该分支机构的设立，这样如果成员国采取僵硬的规则只会对本国金融

3、机构不利。当然，在竞相调 整下亦需通过协议划分金融机构调整监管的责任。 然而，竞相调整有其严重缺陷。首先，竞争中产生的调整规则是否符合国际社会最大利益很难定论。 例如，母行依法律或商业需要对设在离岸金融中心的海外机构提供支持会导致一国风险转移至另一国，同 样母行出了问题也会殃及海外分行。如果风险如此自由地从东道国转换到母国或由母国转移至东道国，一 些金融中心明知其调整失败的风险会由他国承担，难免会采取允许风险转移的法律调整架构以吸引国际银 行业务。其次，由于竞相调整是一些国家以其他国家的利益受损为代价获得利益从而可能使竞争扭曲，无 疑没有太多国家愿意公开接受这样的调整结果。 由于上述原因，今年

4、来一致调整原则越来越受到重视。所谓一致调整是指各国采用或制定共同一致的 规则对银行业进行调整。 巴赛尔协议 （1988）代表着在该领域制定全球一致规则的第一步，同时也标志 着巴赛尔委员会原来仅协调各国调整机制而不是谋求制定共同调整规则初衷的改变。然而， “一致调整” 与“监管标准一致”内涵并不相同调整是对一定社会关系制定和适用规则，以形成期望的秩序、达到 预期的效果；监管是对规则的实施及效果进行监督、管理和指导。为实现有效监管，在调整规则之外，尚 需监管所需的措施、标准、办法等。 东道国调整原则是国民待遇原则在国际银行业法律调整中的运用，它要求特定国家内的所有银行都应 平等地接受该国法律的调整

5、。该原则的优点在于能够适应国家之间调整规则的多样性和监管标准的差 异性，但前提条件是跨国银行母行与其海外机构之间的风险转移能得到制止。为此东道国可能要求外国银 行在当地注册或提供财产担保，以确保东道国行使管辖权并排除外国管辖。 *李玫（1959- ），女，对外经济贸易大学法学院教授，海峡两岸法学交流促进会秘书长，中国国际经济法研究会常务理事。主要研究领域：金融法、国际法。通讯地址：北京市朝阳区惠新东街10号 对外经济贸易大学法学院，邮编：100029。 1 Sydney Key & HalScott, International Trade in Banking Services: A Con

6、ceptual Framework (Group of Thirty, 1991). 对跨国银行的有效监管 32 东道国调整是国际银行业法律调整安排中的一个重要因素，但近年来国际调整架构的重心明显向母国 调整原则转移。 巴赛尔协议 （1983）开辟了这一趋势的先河，它规定海外子行清偿性问题是东道国和母 国监管当局的共同责任（而不像以前文件那样规定是东道国的责任） ，同时引入了统一监管原则。1992 年 巴赛尔委员会发布的银行监管最低标准更是规定跨国银行必须接受母国的统一监管。欧共体协调银行 业的第二指令也规定主要依赖母国对跨国银行进行调整。 母国调整安排所遇到的主要难题是，除非东道国对母国调整

7、监管标准感到满意，否则，它或者不会授 权外国银行在其境内经营， 或者依国民待遇原则要求外国银行在当地注册或提供财产担保。 换个角度来看， 如果东道国接受母国调整不力的外国银行在其境内经营，那么国际银行业会面临不稳定的风险。 以上四个原则是从不同的角度和层面对国际银行法调整的框架架构的概括，从在一定程度上将，它们 非但不冲突，反而可以相互补充。国际银行业现行法律调整受上述原则支配，但这些原则的作用并不是等 量齐观的以母国调整为重心，以一致调整为取向，以东道国调整和竞相调整为补充（竞相调整目前仅 限于特定区域如欧盟内所采用） 。具体来说，撇开一些国家的特殊情况不论，就现行国际银行业法律调整 架构的

8、一般状况而言，跨国银行一般主要由母国承担调整和监管责任。由于巴赛尔委员会的努力迎合了国 际社会的需要，上述调整和监管所适用的主要是那些广为接受的、趋同一致的规则和标准（如巴赛尔委员 会的众多协议） 。在母国监管不力和无一致规则适用等情况下，由东道国监管调整并适用自己的规则，欧 盟则借助于竞相调整机制促进域内银行业的调整。这就是现行国际银行业法律调整架构的一般特点。它一 方面改进了国际银行业的调整和监管，另一方面这种机制本身存在着严重的缺陷。 二、跨国银行监管制度的缺陷 实践中暴露出的跨国银行法律调整监管安排中的许多缺陷，大致可分为两类：一是旨在防范银行陷入 困境即维护银行审慎经营的防范性调整存

9、在的缺陷；二是旨在保护存款人和金融行业稳定的保护性调整所 存在的缺陷。 （一）防范性调整存在的缺陷 1划分调整监管责任的指导原则问题 首先，虽然巴赛尔协议 （1983）规定了划分跨国银行调整监管责任的原则，即通常由母国对跨国 银行及其海外分行实施监管，但跨国银行的复杂结构使这一责任划分原则有时显得并不适宜。法律结构与 经济现实之间存在的矛盾表明，在有些情况下比如，一家银行的大部分业务活动在其成立地国之外进 行需要对母国重新定义首要的监管责任应移至主要业务所在地的东道国，该东道国可视为取代原 成立地国而成为母国。否则，有关国家出于审慎经营考虑对于主要业务处于其境外的银行拒绝在其境内注 册。其次，

10、根据巴赛尔协议 （1983） ，在非银行持股公司控制银行集团且该集团在不同国家分别有银行 注册的情况下， 有关国家监管当局应尽力协调监管。 然而， 事实表明对这样的法人结构很难行使有效监管。 因此， 禁止这类法人结构的存在似更恰当。 此外， 协议划分调整责任主要限于跨国银行的流动性和清偿性， 对欺诈、高级管理层的合格性等问题没有规定由何国决定。实践表明，由东道国监管当局对此作出决定是 适宜的。 有效地解决上述诸多问题， 需要对协议所规定的东道国和母国调整监管责任作进一步的合理划分。 2统一监管问题 巴赛尔协议 （1983）的一个核心原则是统一监管，认为除非依据统一监管的办法对银行全球业务进 行

11、检查，否则，就不可能对该银行的稳健状况作出恰当的评价。然而，跨国银行的复杂结构使之不仅能够 逃避有效监管，而且能够通过混淆在不同国家的资产故意迷惑监管者。因此，必须对所有跨国银行毫无例 外地强制实行统一监管，不安全的法人结构应予废止。在这方面美国银行法律制度值得借鉴，它要求外国 银行在美分行必须接受其母国全面统一监管。 对跨国银行的有效监管 33 3监管标准的充足性 要保证对跨国银行的有效监管，需要具备充足的监管标准。 巴赛尔协议 （1983）试图通过母国和东 道国相互评估对方监管质量的方式来确保监管标准的充足性。所以，只要东道国认为在其境内经营的银行 的外国母行存在监管不足问题，东道国就应制

12、止或禁止该外国银行在其境内经营，东道国也可以对该银行 的业务活动施加专门限制。虽然巴赛尔协议 （1988）和有效银行监管的核心原则 （1997）为各国对 跨国银行监管提供资本衡量等标准，使跨国银行监管开始有统一的标尺和依据，但事实证明该委员会确保 监管标准充足性的办法在有些情况下极难奏效，巴赛尔委员会的监管安排并没有提供一个衡量监管标准充 足性的国际监督机制，缺乏对监管标准进行有效监督的国际机制是现行监管机制存在的严重缺陷之一。 缺陷已经暴露，是否需要某个国际组织来履行监督之责？美国货币审计办公室（OCC）曾指出， “巴 赛尔委员会以正式方式监督各成员国监管标准的质量，效果可能不好，因为这会极

13、大地削弱在委员会内就 监管问题进行开诚布公的意见交流。而且，无论是国际清算银行还是巴赛尔委员会都没有法律根据对非成 员国的监管标准做出正式评判。如果希望对监管进行正规检查，国际货币基金组织（IMF）可能是更好的 组织形式。 ”2 OCC 提出把对监管的检查作为 IMF 对成员国监督和磋商程序的一个内容，但要取得各国同 意并付诸实施不无困难包括英格兰银行和美联储在内的许多国家监管机构都反对由 IMF 或其他国际 机构介入监管监督。从目前来看，在这方面取得进展困难很大。 （二）保护性调整存在的问题 1对外国银行经营采取保护性措施问题。如前所述，如果有关国家认为外国银行在其境内经营不能 得到有效监管

14、，这些国家有权取消或限制对外国银行的授权。但是，银行毕竟不同于一般企业。它经营货 币和信用，是经济活动的核心，牵一发而动全身，不能像对待一般企业那样随时废止，特别是跨国银行涉 及多国，对其采取行动更加困难。所以，实际上许多国家的政策一般是只要能够采取迅速的挽救措施，如 注入资本、重新委派董事等，并且这些措施能够保护现有存款人和潜在存款人的利益，就尽量避免采取取 消或限制授权的做法。3 上述情况表明，既然东道国在实际上不能轻易取消或限制对外国银行的授权，那么对外国银行东道国 分行采取保护性措施以保护存款人利益显得十分现实。外国银行的分行不同于子行，它没有独立的法律人 格，从法律上说它是其所隶属的

15、银行的一个组成部分。东道国对外国银行分行经营采取保护性措施主要有 三种方法： （1）依靠母国监管来保护东道国存款人利益。这是现行机制的做法，其主要问题是怎样能够确保母 国监管标准的充足性。如前所述，美国对此做出的反应是，立法规定只对接受母国适当机构统一全面监管 的银行才授权其经营。但是，怎样认定“接受母国适当机构统一全面监管”？这在缺乏监督监管标准的国 际机制的情况下仍显困难。 （2）东道国要求外国银行通过子行而不是分行形式经营。外国银行在东道国注册成为独立法人，东 道国可以不再依赖母国而自行监管。 （3）东道国在外国银行破产时对东道国财产采取隔离办法并分配给当地存款人。如美国纽约州银行 法第

16、 606 条规定，银行监管者关闭外国分行时可以占有该分行财产以及外国母行位于纽约州的财产，分行 的存款人和债权人对这些财产有优先权。只有在这些优先权得以清偿后，剩余财产才能移交给外国银行总部 或其清算人。 而另一些国家则不同， 英国法认为对任何一国分行的财产或债权采取隔离的方法都是不可取的。 由此可知， 在这一问题上国际社会成员有着截然不同的态度， 任何单方面的行动都可能招致其他国家的报复。 现在需要的就是对破产采取多边的办法解决，避免出现类似 BCCI 破产诉讼中所遇到的法律冲突问题。 2 Treasury and Civil Service Committee, Appendix 6. 3 J. J. Norton etc: International Banking Regulation and Supervision: Change and Transformation in the 1990s, Martinus N