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1、招标投标法实施条例解读招标投标法实施条例解读北京大成昆明律师事务所北京大成昆明律师事务所 李云晖李云晖 邮箱： 2012.02 .01 一、制定招标投标实施条例的背景一、制定招标投标实施条例的背景（一）招标投标活动游戏规则的“一、二、三、四”（二）招标投标法律法规体系（三）制定招标投标法实施条例的必要性（四）制定条例的基本原则（五）制定条例的基本思路 二、招标投标法实施条例条款解读二、招标投标法实施条例条款解读 （一）关于和政府采购法适用分工的规定 （二）关于招标范围规模的规定 （三）关于建立招标师职业资格、信用制度、电子招标制度 （四）关于对招标投标程序和实体的重要补充 （五）规范程序细化标
2、准 （六）加强监督明确责任 （七）其他 附：公开招标程序图 一、制定招标投标实施条例的背景一、制定招标投标实施条例的背景 （一）招标投标活动游戏规则的“一、二、三、四”（二）招标投标法律法规体系（三）制定招标投标法实施条例的必要性（四）制定条例的基本原则（五）制定条例的基本思路（一）、招标投标游戏规则的（一）、招标投标游戏规则的“ “ “ “一二三四一二三四” ” ” ”1 1 1 1、经济人法则、经济人法则 花自己的钱，给自己办事（节约、效果最佳） 国家和企业通过建立必要的法律和制度努力实 现节约、效果最佳的经济原则 由于招标采购的标的涉及国家和公众利益，所 以在合同法之外制定招标投标法，通
3、过法律程序约 束招标人，帮助招标人减少失误，维护国家公众利 益和当事人合法权益。 招标投标程序就是受经济管制的合同缔约过程。 2 2 2 2、招标投标法游戏规则的、招标投标法游戏规则的“ “ “ “一、二、三、四一、二、三、四” ” ” ”“一”一个基础：招标人行为公正（道德范畴）“二” 两个组织，招标代理（委托代理）-制定游戏规则，解决“买 什么”的问题；评标委员会（法定代理）-解决“买谁的”问题。“三” 三种管理：程序管理、结果管理、投诉管理， 分别解决合法、公平、和成本效率问题； 三种责任：民事责任、行政责任、刑事责任；四项工作：制订方案、编制文件、执行程序、完成合同 （二）招标投标法律
4、法规体系（二）招标投标法律法规体系 1、招标投标法的法律渊源 宪法、法律、行政法规、地方行政法规、部门规 章、规范性文件 2、法律法规的效力等级 3、特殊情况的处理原则 （三）制定招标投标法实施条例的必要性（三）制定招标投标法实施条例的必要性 1、增强招标投标法律制度可操作性的需要。 2、促进招投标市场规则统一的需要。 3、加强和改进招投标行政监督的需要。 1 1 1 1、增强招标投标法律制度可操作性的需要。、增强招标投标法律制度可操作性的需要。 招标投标法的颁布实施，对规范招投标市场 秩序发挥了重要作用。随着实践的不断发展，出 现了许多新情况和新问题，招标投标法的有 些规定显得较为原则，有的
5、缺乏必要规范，不能 很好地满足实践发展需要。例如，对资格审查、 评标等程序规定得较为原则，对于限制或排斥潜 在投标人、围标串标、以他人名义投标等违法行 为，缺乏具体认定标准，实际工作中很难查处。 针对以上情况，各部门、各地方采取了一些措 施，但由于缺乏上位法依据或者受立法效力层次 的限制，效果不明显。因此，有必要制定条 例，在行政法规层面作出具体规定，进一步增 强招投标制度的可操作性。 2 2 2 2、促进招投标市场规则统一的需要。、促进招投标市场规则统一的需要。 招标投标法颁布实施后，为做好本部门、本 地区招投标工作，国务院有关部门和各地方陆续 出台了招投标地方性法规、规章和规范性文件， 为
6、依法规范招投标活动提供了制度保障。但由于 大多数配套文件在制定过程中缺乏必要的协调， 客观上造成了规则不统一，不利于招投标统一大 市场的形成。因此，有必要制定条例，在总 结实践证明行之有效做法的基础上，在行政法规 层面对招投标配套规则进行整合提炼，促进招投 标规则统一。 3 3 3 3、加强和改进招投标行政监督的需要、加强和改进招投标行政监督的需要 规范有力的监督是招投标法律制度得以顺利执行 的重要保障。招标投标法对行政监督的规定 较为原则，实践中行政监督缺位、越位与错位的 现象同时存在，另外，当事人投诉渠道也不够畅 通，投诉处理机制不够健全。针对上述问题，国 务院办公厅发布了国务院办公厅关于
7、进一步规 范招投标活动的若干意见(国办发200456号,以 下简称国办发200456号文件)，明确要求各部门 严格按照国务院规定的职责分工，加强和改进招 投标行政监督工作。因此，有必要制定条 例，落实国办发200456号文件要求，切实改 变招投标行政监督不规范的状况。 （四）制定条例的基本原则（四）制定条例的基本原则 1、坚持遵守上位法的立法原则。 2、坚持落实政府职能转变要求的立法原则 3、坚持可操作性和原则性相结合的立法原则 4、坚持兼顾公平与效率的立法原则 1 1 1 1、坚持遵守上位法的立法原则。、坚持遵守上位法的立法原则。在条例起草过程中，始终严格遵守招标投标 法、政府采购法等上位法
8、规定。例如，有的 地方建议采取摇珠、抽签等方式进行资格预审，考 虑到这种做法会影响甚至损害招投标竞争机制，与 招标投标法的立法宗旨不符，条例没有采 纳；针对国有投资项目招标人行为不规范现象，有的 地方建议对国有投资项目实行强制代理，一概交由 招标代理机构进行招标，考虑到该建议不符合招 标投标法第12条规定，条例没有采纳。 条例在严格遵守招标投标法规定的同 时，也注意与政府采购法、合同法、 担保法等法律做好衔接。例如，条例第2 条采用了政府采购法第2条关于工程的定义， 条例第60条有关行政监督管理部门作出投诉 处理决定的时限规定，也与政府采购法第56 条相关规定保持了一致。根据合同法有关要 约的
9、规定，投标人提交的投标文件属于要约。 条例第35条关于投标人可以撤回投标文件， 关于投标人撤销投标文件的规定，符合合同法 对撤回、撤销要约的要求。在招投标行业广泛采 用的履约保证金之外，条例第58条还引进了 履约担保的概念，与担保法规定的其他担保 方式充分衔接。 2 2 2 2、坚持落实政府职能转变要求的立法原则、坚持落实政府职能转变要求的立法原则 条例坚持落实政府职能转变要求的立法原则。 一是突出监管重点，转变管理方式。按照“把该由 政府管理的事项切实管好”的要求，条例重点 加强对依法必须进行招标的项目，特别是国有资 金占控股或者主导地位项目的监督管理，在组建 资格审查委员会（第18条）、确
10、定中标人（第55 条）等环节提出更多要求；对于其他项目的招投 标活动，则主要发挥市场机制作用，通过建立招 投标信用制度（第79条）、编制标准招标文件 （第15条）等方式提供公共服务。 二是明确监管职责，规范监管行为。条例规 定了各行政监督部门职责分工，进一步减少职能 交叉（第4条）； 在赋予行政监督部门查阅复制文件资料、开展调 查、责令暂停招投标活动等必要行政监督管理措 施的同时，本着适度监管的原则，条例没有 吸纳一些规章、规范性文件中设置的有关市场准 入、行政备案等管理制度，并明确严禁行政监督 部门违法干涉招标投标活动，以及行政监督部门 工作人员担任本部门负责监督项目的评标委员会 成员（第4
11、6条）。 三是进一步统一规则和标准。条例用较大篇 幅明确了资格审查、评标、异议与投诉等招标投 标活动各个环节的程序要求，并实行统一的评标 专家专业分类标准和管理办法（第45条），建立 了招标投标专业人员职业资格制度（第12条）， 充分发挥了立法的指导和规范作用。 3 3 3 3、坚持可操作性和原则性相结合的立法原则、坚持可操作性和原则性相结合的立法原则 对于实践需要加以细化、各方面已经形成共识的 内容，条例尽可能作出详细规定，以增强可 操作性。例如，条例第9条列举了可以不招标 的几种情形；第34条对投标人资格提出了具体要 求；为了提高招标工作效率，条例第36条还 规定了招标人应当拒收的投标文件
12、情形。在增强 可操作性的同时，条例也注意兼顾制度的前 瞻性，对标准资格预审文件和标准招标文件制度 （第15条）、综合性评标专家库制度（第45条）、 招标投标从业人员职业资格制度（第12条）、招 标投标信用制度（第79条）、电子招标制度（第 5条）等做了原则规定，为制度创新提供必要的法 律依据，为市场进一步发育预留空间。 4 4 4 4、坚持兼顾公平与效率的立法原则、坚持兼顾公平与效率的立法原则 为贯彻落实公平原则，条例 一是注意合理配置当事人之间的权利义务。例 如，条例允许招标人在特定情况下终止招 标，但招标人必须承担及时发布公告或书面通知、 退还有关费用和投标保证金等义务（第31条）； 条例
13、赋予了投标人向行政监督部门投诉的权 利，同时也对投诉的时间和形式提出要求，并禁 止恶意投诉行为（第60条、61条）。 二是严格程序规定。例如，条例对资格审查 方式、资格预审文件编制、资格预审文件的发售 期限、资格审查主体和方法、资格预审结果等提 出了明确要求；对评标委员会成员的确定、澄清 与说明程序、评标报告的制作、评标结果公示， 以及中标人确定等程序作了具体规定，最大限度 地保证招标结果公平、公正。 在确保公平的同时，条例也注意提高招标投 标程序效率。 一是明确有关时限要求。例如，条例规定， 依法必须招标项目的招标人应当自收到评标报告 之日起3日内公示中标候选人（第54条），招标 人与中标人
14、应当自中标通知书发出之日起30日内 签订书面合同（第57条）。 二是区分程序无效情形。条例在招标投标 法有关中标无效规定的基础上，进一步明确了 招标无效、评标无效、中标无效的情形，并分别 作出相应处理规定，以避免一旦出现程序瑕疵即 需重新招标，有利于提高招标程序效率。 （五）制定条例的基本思路（五）制定条例的基本思路 针对当前招标投标领域一些项目规避招标或者搞 “明招暗定”的虚假招标、有的领导干部利用权力插 手干预招标投标、当事人互相串通围标串标等突 出问题，在总结实践经验基础上，条例针对性地 从六个方面设置了相应条款： 1、进一步明确了应当公开招标的项目范围。凡属 国有资金占控股或者主导地位
15、的依法必须招标的 工程建设项目，除法律、行政法规规定的特殊情 形外，都应当公开招标。 2、充实细化了防止虚假招标的规定。 3、完善了评标委员会成员选取和规范评标行为的 规定 4、进一步明确了防止招标人与中标人串通搞权钱 交易的规定。 5、强化了禁止利用权力干预、操纵招标投标的规 定。 6、完善了防止和严惩串通投标、弄虚作假骗取中 标行为的规定。 3、完善了评标委员会成员选取和规范评标行为的 规定 4、进一步明确了防止招标人与中标人串通搞权钱 交易的规定。 5、强化了禁止利用权力干预、操纵招标投标的规 定。 6、完善了防止和严惩串通投标、弄虚作假骗取中 标行为的规定。 招标投标法实施条例共七章七章85858585条条 第一章第一章 总则总则 （ 1- 61- 61- 61- 6条）共六条条）共六条 第二章第二章 招标招标 （7-327-327-
