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1、论商业机会的法律保护吕来明*内容提要 经营资格意义上的商业机会是一种法律确认的权利。这种权利是一种抽象的参与权, 达成交易后取得的是现实的具体的财产权利, 持续不断的交易活动就是资格权利向具体财产权利转化的过程。在这个过程中存在一个中间阶段, 即达成交易的优势可能性阶段。优势可能性的机会拥有者于机会的存在拥有两方面的利益, 一是对未来实现交易后的预期利益, 二是为寻找、 把握和促成机会而已付出的成本利益。这种利益虽然不是现行法律制度中的某种具体权利, 但仍然应当予以保护。法律对机会利益的保护不应当局限于内部侵害的场合, 而应当扩展到外部侵害场合, 内部侵害商业机会与外部侵害商业机会的构成要件与
2、救济方式有所不同。关键词 商业机会 法律性质 保护范围 构成要件商法理论认为, 商事主体的存在目的是营利, 以营利为目的开展商业经营活动是商事主体的存在形式和根本特征。在存在竞争的情况下, 商业经营活动持续开展的关键环节是众多机会的把握和寻找,丧失了商业机会就没有营利的可能。机会的丧失有两种情形, 一是经营者自己没有能够把握, 二是因他 人的行为导致。现行民商法的基本制度通过设置相应权利类型的方法对商事主体财产利益予以确认,并主要以违约救济或侵权救济的途径予以保护。尽管某些因他人行为导致商业机会丧失的情形, 已经从另外的角度在不同的部门法或单行法中作为单独的权利类型予以确立和保护, 如公平交易
3、权、 商号权、 商业秘密权等。但是, 因他人行为导致机会丧失的类型并不限于上述几种。在实践中, 因他人行为 导致经营者丧失达成交易可能性的情形纷繁复杂。就现有制度而言, 并没有确立因他人行为导致机会丧失时是否对机会利益予以保护以及在何种条件下予以保护的一般规则。据笔者掌握的资料, 在我国,目前对这一问题也缺乏相对明确的学说。法律社会学大师马克斯#韦伯指出: / 现代商业交往节奏需要法律制度具有可确定和可预见作用, 这是市场发展的必然结果0。对商业机会法律保护问题进行理论 探讨, 也是为了实现这一目的。一、 商业机会的层次划分及法律属性( 一) 机会的涵义就语言文字学的角度, 机会的本意是指恰好
4、的时机,是一个时间维度的概念。然而, 现实生活中, 机会在不同的语境下其涵义不尽相同。这里可以列举一些社会生活中对/ 机会0一词的通常使用情况加以分析。第一种情况:/ 这件事有机会再做吧, 现在不行。 0此时/ 机会0是指其语言学上的本意, 即恰 好的时机。第二种情况: / 赵某获得了参加研讨会的机会0, 意思是指赵某可以参加研讨会。/ 王某因预赛成绩突出, 取得参加决赛的机会0, 是指王某有资格参加决赛; / 在市场经济条件下要求竞争者机会均107*参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室:5现代汉语词典6, 商务印书馆 1997 年版,第 581 页。 德 马克斯#韦伯:5论经济与社会中的法
5、律6, 张乃根译, 中国大百科全书出版社 1998 年版, 第 35 页。参见范健主编: 5商法6, 高等教育出版社 2000 年版, 第 5页; 徐学鹿:5什么是现代商法6, 中国法制出版社 2003年版, 第 36 页。北京工商大学法学院副教授。等0, 是指竞争者都有平等资格参与竞争。在这些语境下, / 机会0的涵义是某一主体具备参加某种活动或做某事的资格。第三种情况:/ 他取胜的机会很大0, 是指取胜的可能性很大, / 只要努力, 我们还是有机会取得这笔定单的。 0是指只要努力就有可能取得定单。在这里, / 机会0的涵义则是在从事某种活动过程中, 实现某个具体目标的可能性。/ 商业机会0
6、是/ 机会0的一个属概念, 与机会的涵义相对应, 商业 机会在特定环境下的语意也不相同, 一是指从事商业活动的好时机, 例如: / 商机一旦错过, 你就丧失主动权。 0二是指商事主体平等、 公平地从事经营参与竞争活动的资格, 例如: / 商业机会对每个经营者来说都是均等的。 0三是指通过一种具体的行为获得某种商业利润或达成某项交易的可能性, 需要强调的是,这种意义上的可能性是实现某项具体交易目标的可能性, 而不是抽象意义上的不针对特定交易的可能性。例如: / 公司本来是有机会与对方达成交易的, 但由于董事的不当行为, 使公司丧失了这一商业机 会。 0( 二) 不同层次商业机会的法律性质商业机会
7、能否成为法律保护的对象, 关键是在于如何认识/ 机会0的性质问题, 我们首先从其本质开始探讨。第一种意义的商业机会, 是一个独立的时间概念, 是一种客观经济现象, 独立于主体而存在, 其本身不属于法学意义的范畴。第二种意义的商业机会, 其核心内涵是某一主体享有的特定资格, 与主体 不可分离。/ 是有能力且意愿相同的人均应有参加与其能力和意愿相匹配的活动的自由0主体对某种资格的享有, 来源于某种规则或原则, 例如道德准则、 社会习惯等。当资格来源于法律规则时, 这种资格就是法律意义上的权利。/ 权利概念的要义是资格, 说人对某物享有权利, 是说有资格享有它, 因此将资格称作权利是恰如其分的。 0
8、市场参与机会是每个商事主体得以实现自己各种利益尤其是经济利 益的根本前提, 平等、 公平参与经营活动和市场竞争是法律赋予每一商事主体的资格, 因此这一意义上的商业机会, 在法律性质上是一种权利, 即商事主体所享有的参与市场竞争和经营活动的权利。法律对这种资格的确认, 是通过确立商事主体的某些具体权利类型实现的, 例如营业权、 公平交易权、 商号权等。权利存在不同的类型划分标准, 按照法律部门属性划分, 就商事主体自身角度而言, 平等地参与市场交易这一资格的得失, 直接涉及个体利益的保护或侵害, 作为资格意义上的商业机会以及在法律规则 上体现这一意义的各种具体权利形态, 都属于私权领域。另外,
9、按照权利实现途径, 拉斐尔将权利分为行为权和接受权, 行为权是有资格做某事或以某种方式做某事的权利, 接受权是有资格接受某物或以某种方式受到对待的权利。按照这一划分, 具有从事经营活动资格这一意义上的商业机会, 是一种参与权。第三种意义的商业机会是一种获得商业利益或实现商业交易的可能性, 也就是机遇。在个体获得 市场参与机会的前提下, 其具体利益目标的实现离不开机遇的出现。就个体而言, 商事活动的实质是对众多机遇的连续寻找和把握, 从而将可能性变为现实性。就社会整体而言, 经济的发展过程就是其创造的无数经济机遇被众多经济活动个体所合理把握并得以实现的过程。存在决定意识, 这里让我们通过商事主体
10、实现商业利润过程的分析, 认识这种/ 可能性0或/ 机遇0的法律属性。商事主体获得实现交易或获得商业利润的一般过程是: 首先要享有参与经营活动的资格, 这种资格 受市场准入条件的约束, 需要投入一定的资本, 并通过商业登记程序取得。具备了相应的资格以后, 就可以从事经营活动。经营活动表现为一定的行为, 这种行为分为不同的阶段。首先是为达成某种交易进行的准备活动, 如信息的收集、 目标客户的寻找、 联系和谈判等。当准备工作基本结束, 目标客户予以特定化, 并且双方具有达成交易的意向时, 该商事主体就拥有了实现该交易的可能性, 而且这种可能性不是一般意义上的可能性, 而是比较意义上的可能性, 即就
11、与目标客户实现这笔交易这一目的而言, 该 商事主体比其他经营者具有更大的实现可能性, 具有优势地位, 当然取得这种优势地位通常需要一定的108D1D1Raphael, Problems of Political philosophy London:Macmilln, 1970 p1681 英A1J1M 米尔恩 :5人的权利与人的多样性) 人权哲学6, 夏勇、 张志铭译, 中国大百科全书出版社 1995 年版, 第85 页。徐梦秋:5公平中的类别与公平中的比例6, 载5中国社会科学62001 年第 1期。中国法学2006 年第 5 期成本投入, 并且能否取得这种优势可能性还与时间的把握有关系。具
12、有了优势可能性并不等于实现了交易或取得了现实的财产权利, 还需要下一阶段的行为, 即通过一定的法律行为( 主要表现为签约) , 实现与目标客户的交易, 形成现实的财产权利。把这一过程转化为不同意义的商业机会的体现, 可以简 要表述为: 首先取得资格意义上的商业机会, 然后把握时间意义上的商业机会, 并通过一定行为, 从而取得具体交易可能性意义上的商业机会, 最后通过法律行为实现交易, 取得财产权利。上述过程中, 经营资格意义上的商业机会是一种法律确认的权利。这种权利是一种抽象的参与权,并非具体的现实财产权利, 其针对的是不特定的对象, 达成交易后取得的则是现实的具体的财产权利 ( 通常为债权)
13、 , 针对的是特定的对象。持续不断的交易活动就是资格权利向具体财产权利转化的过程,在这个过程中存在一个中间阶段, 即达成交易的优势可能性阶段。这种优势可能性的特征是, 优势地位是对世的, 但可能性指向的交易对象则是具体的、 特定的, 同时因交易尚未实现, 针对具体交易对象的财 产权并没有确定。因而既不属于资格意义上的权利, 也不属于针对特定交易对象的现实财产权利。可是, 优势可能性的存在虽然不是实现交易的充分条件, 但却是其必要条件。没有这种具体的优势可能性, 或丧失这种优势可能性, 将导致具体的一项交易无法实现或无法在特定时间实现, 从而无从获得商业利润。具有优势可能性地位的人对达成交易后实
14、现利益所存在的预期比其他人对此存在的预期更可 靠。这对具有优势地位的人来说, 是一种利益。另外优势地位的取得通常需要进行信息收集、 人员培训、 谈判等工作, 为交易促成的准备同样是一种资本的投入, 在经济学意义上属于典型的交易成本, 经营者这种成本也存在一定的利益。由此可见, 优势可能性的机会拥有者于机会的存在拥有两方面的利益, 一是对未来实现交易后的预期利益, 二是为寻找、 把握和促成机会而已付出的成本利益。至此, 我们 可以明确, 在法律性质上, 第三种意义上的商业机会并非现行民商法制度中确认的某种权利, 但确实是一种财产利益。二、 商业机会法律保护的界限按照一般理论, 民法上的权利与其他
15、利益有划分的必要, / 权利0是纳入某种权利类型、 名义上被称作权利的利益, 属于广义的利益中的核心部分, 其他民法上的利益称为未权利化的/ 法律上的利益0资格权利意义上的商业机会, 作为一种对世的权利, 成为侵权行为法等法律保护的对象, 自毫无疑问。 获得交易的优势可能性这一意义上的商业机会仅仅作为一种单纯的财产利益, 不属于某种/ 权利0, 能否成为法律保护的对象而成为私法上的/ 利益0? l u如果可以成为法律保护对象, 界限如何?获得交易优势可能性意义上的商业机会被损害, 有两类基本事由: 一是受损害一方所选任、 聘用、 雇 佣的管理人员、 职员、 代理人等人员损害经营主体的商业机会,
16、 这里称为内部侵害商业机会。二是经营主体内部人员以外的其他人损害公司商业机会, 称为外部侵害商业机会。在大陆法系国家, 没有专门的保护商业机会的制度。在英美法系国家, 内部侵害商业机会时, 商业机会受法律保护是公认的规则, 这就是英美法上的禁止董事篡夺公司机会的规则。一般认为, 英国 1726 年的一个著名判例/ 基奇诉山德 伏特0案是公司机会规则的最早渊源 l v。根据这一规则, 董事基于其公司管理者的地位所获取的商业机会应当提供给公司, 不得利用其在公司中的便利地位把本属于公司的商业机会转归自己利用而从中牟109论商业机会的法律保护 l u l v参见张开平:5英美公司董事法律制度研究6, 法律出版社1998 年版, 第 265页。也有学者认为, 权利是保护利益的手段, 法律上所保护的一切利益均成为权利, 这一认识也有道理。但由于纳入特定权利名称项下的利益本身是否受到保护还需要讨论, 为区别于纳入特定名称项下的/ 权利0, 本文仍然采用/ 权利0和/ 利益0划分说。龙卫球:5民法总论6 中国法制出版社 2002 年版, 第 1
