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1、中外法学 P e k i n gU n i v e r s i t yL a wJ o u r n a lV o l .2 8,N o .3(2 0 1 6)p p .8 0 1-8 1 6论刑法规范的司法逻辑结构以四维论取代二元论的尝试刘 远*摘 要 司法逻辑观念是一种立体思维, 它在刑法学思维中架构起刑事法庭, 而二元论对此无能为力。在刑法规范观上面, 基于司法逻辑的四维论力图超越二元论, 为此提倡原则规则标准的综合性规范观念。建基于二元论和唯规则论的刑法学十分漠视法庭旁听者, 对行为规范的性质和内容及其个体主义呈现方式都缺乏认识。在司法逻辑下, 应区分追诉规范与辩护规范, 并在这种框架下
2、理解法益与规范、 构成要件与定罪情节。以行为规范为背景、 以上述区分为前提的裁判规范, 具有中立性和裁量性。刑法学视域中的法官不应被视为无个性的“ 自动售货机” 。关 键 词 刑法规范 司法逻辑 四维论 二元论一、超越二元论刑法规范是什么规范? 通说为二元论, 即认为刑法规范是行为规范和裁判规范。二元论较之裁判规范一元论更可取。1然而, 二元论就能够为面向司法的刑法学( 以下简称刑法学) 提供自洽的诠释架构吗?( 一) 思维形态与二元论如何看待二元论, 根本上取决于采用什么样的思维形态。立体思维作为目前最高级的思108*1南京师范大学法学院教授。本文系作者主持的国家社会科学基金项目“ 刑事司法
3、过程的刑法学建构问题研究” ( 项目编号1 2 B F X 0 5 5) 的阶段性成果。参见( 日) 高桥则夫: 规范论和刑法解释论 , 戴波、 李世阳译, 中 国人 民大 学出 版 社2 0 1 1年版, 页2。北大法律信息网w w w .ch i n a l a w i n f o .co m / 北大法宝w w w .p k u l a w .cn /维形态, 使人们的思维最接近真实世界。2从立体思维而言, 二元论是不够的。首先, 二元论没有给出刑法规范的立体感。任何刑法规范都是在具有时空特性的真实世界里存在、 演变和起作用的, 都不是什么超时空的抽象实体。因此, 当我们面向司法给出一种
4、诠释架构时, 如果它能够引起一种关于刑法规范的具象整体感, 那么我们就说它具有立体思维的水准。二元论显然不能。因为, 刑事法庭是 刑法 之用的标准场合,其全部在场者都依据同一部 刑法 而思考和行动, 可是作为刑法学的一 个基本理论 架构, 二元论却无法在思维中支撑起刑事法庭。学习刑法的人普遍没有围绕着法庭及其结构运行而进行刑法思考的习惯, 这个不争的事实便是明证。因此, 建基于二元论( 遑论一元论) 之上的刑法学可谓是远离了真实世界。在卢曼看来, 法庭的双方当事人都援引对自己有利的规范, 都运用合法/非法这个法律符码对已经发生的争议事项给予观察, 这属于“ 一阶观察” ; 而法官要对争议双方所
5、给出的已经内含合法/非法评价的对立规范给予二次评价, 这属于“ 二阶观察” 。卢曼认为, 法庭上当事人之间的唇枪舌剑, 是社会各子系统从经济、 政治、 科学、 艺术等领域不断向法律系统提交各种竞争性规范的过程, 这里呈现的是各种社会规范之间在横向上的冲突关系, 他将其称之为规范的“ 社会维度” 。法院要在之前的沟通( 法条、 先例、 学说等) 与当下的沟通( 对案件的裁判) 之间保持可联接性, 呈现的是法律系统内部各种规范之间的纵向关系, 卢曼称之为规范的“ 时间维度” 。法律规范以程式的形式从人格、 角色和价值中分化出来, 并呈现出“ 如果那么”的条件形式, 卢曼称之为规范的“ 事实维度”
6、。3这种法社会学的立体思维并不专属于法社会学, 应该为刑法学所借鉴。其次, 二元论没有给出刑法规范的动态感。它所构建的画面是静物画面, 由受规制的人与法官的裁判文书二者构成, 无结构、 无生气。可是, 要“ 把法律理解为一种处置, 而不是理解为一种物体” ,4要“ 归到一种宽泛的法律活动理论之下” , “ 重要的是, 法律不是这样一个盒子: 当出现一个法律问题时, 法官就把它从架子上拽出来, 希望从中找到答案。 ”5“ 法律不只是一整套规则, 它是人们进行立法、 裁判、 执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、 并据以解决纷争、 创造合作关系的活生生的程序。 ”6刑法学如果把法庭遗留在思维之外,
7、 那么其所面对的就只是文本上的刑法而非行动中的刑法、 抽象实体的刑法而非现实关系的刑法、 静态的刑法而非动态的刑法。卢曼指出, 法律系统需要不断经历“ 变化选择稳定” 的循环过程。社会维度上所呈现的规范之间的横向冲突提供了规范“ 变化” 的契机, 然后经过法庭程序这个处理“ 时间维度” 的装置对竞争性的各种异质规范进行“ 选择” , 最后以重新设置的条件程式的“ 事实维度” 形式“ 稳定” 下来。这个过程不断循环前进, 就是实现“ 规范性行为期望的一致性208中外法学 2 0 1 6年第3期23456参见苏越、 刘荣光、 朱青君、 姚德宏: 现代思维形态学 , 中国政法大学出版社1 9 9 4
8、年版, 页1 6 5。参见( 德) 尼克拉斯卢曼: 法社会学 , 宾凯、 赵春燕译, 世纪出版集团、 上海人民出版社2 0 1 3年版, 页1 2-1 4。( 美) 理查德A .波斯纳: 法理学问题 , 苏力译, 中国政法大学出版社2 0 0 2年版, 页2 8 0。同上注, 页2 8 3。( 美) 伯尔曼: 法律与宗教 , 梁治平译, 中国政法大学出版社2 0 0 3年版, 页1 1。北大法律信息网w w w .ch i n a l a w i n f o .co m / 北大法宝w w w .p k u l a w .cn /一般化” 这一法律功能的法律演化过程。教义学的学者们处于一个虚拟
9、的法官视角来观察法官的观察, 这种观察比法官的二阶观察具有更高的反身性, 但其社会功能仍然是提高前后法律沟通之间的可联接性。7据此来说, 刑法学所要处理的是一种法律沟通过程。可是, 建基于二元论的刑法学没有进行这种真实的观察, 缺乏这样一种动态感或过程性, 也是不争的事实。( 二) 司法逻辑与二元论笔者把以法庭及其结构运行为主轴的立体思维, 称为司法逻辑。因此, 司法逻辑指的不是法官裁判文书中的推理规则, 而是在法庭的结构运行中展现的实体性定罪量刑的司法规律。司法逻辑是切实反映客观逻辑的主观逻辑, 是切实反映实践逻辑的理论逻辑。8不始于追诉之正, 不经由辩护之反, 无以实现裁判之合, 这是司法
10、逻辑; 不以公开为经, 不以公平为纬, 无以架构司法公正, 这也是司法逻辑。因此, 在司法逻辑的视域中, 刑法既不是什么超验实体, 也不是抽象文本, 而是一种主体间性的沟通过程; 恰如考夫曼所说, 在法律本体论上, 应以关系本体论取代实体本体论。9立体思维和司法逻辑必然肯定法庭各方的存在性和主体性。“ 人不仅仅简单地意识到一个对象,人总是以某种特殊的方式意识到一个对象, 也就是说, 意向性地指向某物, 就是将某物作为某物意向。人将某物作为某物意向( 知觉、 判断、 想象) , 也就是说, 人总是在特定的概念和描述下, 或者从某个特定的角度来意向。 ”1 0因此, 刑事司法过程中各方行动者分别是
11、怎样看待和运用刑法规范的, 就是有意义的问题。法庭具备前后、 左右、 上下、 进程四维的时空形态。前后即审判区和旁听区的区分与联接,审判区虽有内在矛盾但却作为整体与旁听区互动, 前者向后者输入各种矛盾的信息, 而后者对此的品评也作为信息反馈给前者; 左右即控辩双方的区分与联接, 也就是卢曼所说的“ 社会维度” ; 上下即裁判者和当事者( 包括控辩双方) 的区分和联接, 在此当事者作为一个具有内在矛盾的结构整体对于法官来说也具有某种客体性; 进程即从起诉到裁判乃至从一审到终审, 也就是卢曼所说的“ 时间维度” 。法官作为法律的化身, 是四个维度的统合者, 然而不经历多维的分立和对立, 就无从实现
12、统合。刑法学不能避开这些分立和对立而直接研究统合, 否则只能研究非真实的统合。所谓刑法规范的司法逻辑结构, 就是这种四维结构的抽象表达, 这种抽象表达只有在勾连着对法庭的想像时才有可能。据此, 本文提倡刑法规范的四维论, 就是在刑法学上贯彻司法逻辑。1 1所以, 首先要实现旁听者视域、 追诉者视域、 辩护者视域的分立, 不要以为他们都像法官那样思考。这些视域分立的概念表达, 分别就是行为规范、 追诉规范、 辩护规范的分立。离开了308论刑法规范的司法逻辑结构7891 01 1参见卢曼, 见前注3 , 页1 4。参见刘远: “ 面向司法的刑法学建构探析” , 法学2 0 1 4年第1 0期, 页
13、2 2以下。参见( 德) 阿图尔考夫曼、 温弗里德哈斯默尔: 当代法哲学和法律理论导论 , 郑永流译, 法律出版社2 0 0 2年版, 页1 9。( 丹) 丹扎哈维: 胡塞尔现象学 , 李忠伟译, 上海译文出版社2 0 0 7年版, 页1 9。笔者是在确立这种观点之后才读到卢曼的 法社会学 的, 一方面惊异于观点的相似性, 一方面感到卢曼关于法律维度的区分有些不够。而卢曼所谓“ 事实维度” , 笔者认为是转入了立法领域, 在此不论。北大法律信息网w w w .ch i n a l a w i n f o .co m / 北大法宝w w w .p k u l a w .cn /旁听者的主体性,
14、行为规范概念还有实际意义吗? 离开了追诉规范与辩护规范的分立和对立,裁判规范概念还有实际意义吗? 这些都是应探究的问题。其次, 在这种视域分立和概念分化的基础上, 才谈得上裁判规范的整合性和刑法规范的统一性。二元论不仅离开旁听者谈行为规范, 也离开追诉规范和辩护规范谈裁判规范, 所以说缺乏司法逻辑。附带指出, 在刑法规范观上超越二元论, 需要辅之以原则规则标准的综合规范观念。我国传统上把规范与规则等同,1 2刑法学界也一直不太关心规范与规则的关系。当然, 规则作为“ 对一个确定的具体事实状态赋予一种确定的具体后果” 的规范, 历史悠久,1 3以致使规范为规则的古老观念流传至今。1 4但事实上,
15、 规范与规则的关系在历史上也并非一成不变。1 5现代社会是复杂社会, 唯规则论是过时的。如波斯纳所言, 规则的一个主要局限就是在解决纠纷的思维中屏蔽了诸多潜在关联因素, 于是适用规则时必定不考虑具体情境, 这经常使规则的基础价值无法完美实现。1 6情境即“ 诸多潜在关联因素” , 它们虽多, 但可归为两类: 行为环境和行为人背景。任何行为都是具体的人在具体的环境中实施的具体行为, 而规则具有使适用者屏蔽情境的倾向。随着社会复杂性的增加, 情境因素日趋重要, 有利于法安定性的规则就不利于法的正义性与合目的性了。1 7再者, 唯规则论难以适应法律的发展。规则有化简社会复杂性的作用, 从而使生活成为
16、可能, 但在社会复杂化过程中, 唯规则论过分化简了社会复杂性, 不能直面复杂问题。对于社会的复杂化, 规范不稳定并非坏事, 每个社会都需要根据其各自的复杂性程度为规范期望的充分多样性创建空间。1 8由此, 适用中的法律, 是具体的、 主观的和关乎个人的。1 9不同于规则, 原则“ 是一种用来进行法律论证的权威性出发点” 。2 0否定唯规则论, 不等于原则的实施可以撇开规则。原则通过规则和标准来实施。这里要引入“ 标准” 这一规范类型。标准是“ 法律所规定的一种行为尺度” 。2 1故意杀人罪的刑法规范包含着“ 无正当理由不得杀人” 的行为规范。2 2刑法中所有行为规范都可作类似表述。它们由两部分构成: 针对通常情境“ 不得怎样” 的规范和针对特殊情境“ 怎样” 并不犯法的规范。前者即规则, 后者即标408中外法学 2 0 1 6年第3期1
