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1、 第 35 期 湖北省人民政府国有资产监督管理委员会 (总第 130 期) 2013 年 9 月 23 日 编者按：劳务派遣用工是新的形势下出现的一种特殊的用工形式，劳务派遣具有用工灵活、人工成本比较低、安全事故责任主体可以转移、对于国企而言用工及费用支出不受上级计划限制和劳动生产率显性提高等优势，但是也同时存在不太规范、超范围使用劳务派遣用工共性问题，特别是修改后的劳动合同法对劳务派遣用工有了更加严格的法律规定，以及被派遣劳动者依法维权意识日益提高，用工单位应加大对劳务派遣用工领域的法律风险研究与防范。武汉钢铁（集团）公司结合自己劳务派遣用工的经验撰写了新形势下劳务派遣用工的法律风险防范及对
2、策 ，现以予以刊载，供学习借鉴。 新形势下劳务派遣用工的法律风险防范及对策 修改后的 劳动合同法 已于 2013 年 7 月 1 日起正式实施，新法重点为了解决在实施前劳务派遣单位过多过滥、经营不规2范、超范围使用派遣员工、同工不同酬及其他被派遣劳动者的合法权益得不到保障等问题。在新的法律环境下，劳务派遣用工企业如何正确识别法律风险并加以防范，规范劳务派遣用工管理，是目前必须正确面对和亟待解决的问题。 一、劳务派遣内涵与特征 劳务派遣，是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该劳动者，使其在用工单位场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督和管理，以及完成劳动力和生产资料结合的
3、一种特殊用工形式。其三方的法律关系是：劳务派遣单位与被派遣员工签订劳动合同，劳务派遣单位是用人单位，双方是劳动合同关系；劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，双方是民事合同关系；被派遣员工与用工单位之间受上述两种法律关系叠加影响，双方是一种特殊的用工关系。劳务派遣最大特点可以用“用人不用工，用工不用人”来概括。 二、我国劳务派遣用工基本现状 从 20 世纪 90 年代开始，我国劳务派遣开始大量出现，很多企业采取劳务派遣的用工方式， 由于劳务派遣具有用工灵活、人工成本比较低、安全事故责任主体可以转移、对于国企而言用工及费用支出不受上级计划限制和劳动生产率显性提高等优势，倍受大型国企的青睐，适用
4、范围广泛，几乎涉及所有操作工种和岗位。 中华全国总工会提供的调查数据显示：全国被派遣劳动者人数在 2011 年达到 3700 万人，占到国内职工总数的 13.1。3劳务派遣主要集中在公有制企业和机关事业单位，部分央企甚至有超过 2/3 的员工都属于劳务派遣。劳务派遣主要集中在以下领域：建筑、电力、服务、制造、金融等行业。劳务派遣的从业人员以城市外来劳动力、应届毕业生、企业下岗分流人员为主。 其中， 农村进城务工人员占 36， 应届毕业学生占 27，社会失业人员占 19，国企下岗分流人员占 14，专门人才占4。 三、劳务派遣用工法律风险分析 大型国企大量使用劳务派遣用工，过去在一定程度上缓解了企
5、业基层一线操作人员的短缺，降低用工成本，为生产经营做出了较大贡献，其优势和社会价值应予以充分肯定。但另一方面，也同时存在不太规范、超范围使用劳务派遣用工共性问题，特别是修改后的劳动合同法对劳务派遣用工有了更加严格的法律规定，以及被派遣劳动者依法维权意识日益提高，用工单位应充分正视劳务派遣用工领域的法律风险，并积极采取措施加以防范，确保企业和谐健康发展。 （一）劳务派遣公司选择上的风险 新修改的劳动合同法提高劳务派遣单位的准入门槛。新修改的劳动合同法规定，对设立的劳务派遣单位实行行政许可，并对取得许可的条件作了具体规定，包括将注册资本由五十万元提高到不少于二百万元，有与开展业务相适应的固定的经营
6、场所和设施，有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度。 4如果作为用工单位使用的劳务派遣公司没有相应的资格、资质，一旦被派遣劳动者与用工单位发生劳动争议纠纷，极可能会被劳动仲裁机构或司法机关认定派遣工与用工单位存在事实劳动关系，视同用工单位直接用工。 （二）超范围使用劳务派遣用工的风险 （二）超范围使用劳务派遣用工的风险 新修改的劳动合法严格限制了劳务派遣用工岗位范围，并对“三性”岗位的具体含义作了进一步明确规定：临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内
7、，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 劳动合同法倡导劳动合同用工是我国企业主要和基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式。为防止滥用劳务派遣用工，该法还规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例， 具体比例由国家人社部规定。据国家人社部已拟定劳务派遣管理规定 （征求意见稿）规定劳务派遣用工比例不超过用工总量的 10%。 有些用工单位已突破“三性”岗位范围，在主营岗位，甚至是核心岗位和一般操作岗位长期大量使用被派遣劳动者，此种状况如不加以纠正，可能面临劳动行政部门行政罚款处罚的风险。 （三）同工不同酬的风险 （三）同工不同酬的风险 新修改的劳动合同法规定，用工单位应当按照
8、同工同5酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。我们认为，同工同酬是相对的，由于劳动者经历、资历、技能等各不相同，所获的劳动报酬不可能绝对一致。同工同酬必须同时具备以下条件：一是劳动者的工作岗位、工作内容相同；二是在相同的工作岗位上做出了相同的工作业绩。 目前，一些用工单位一线技能操作岗位上，存在长期混岗现象，甚至有些主营岗位上被派遣劳动者人数超过正式职工人数，有的已是生产主力骨干，当上班长、作业长等。但被派遣人员的工资收入水平和福利待遇、社会保险缴费标准等远远低于正式职工，劳
9、务派遣员工意见比较大，这方面问题矛盾相当突出。而且常年使用劳务派遣的用工单位也未实行正常的工资调整机制，即没有建立健全绩效考核机制、薪酬调整机制和职务晋升机制等。 由于劳务派遣用工客观上存在同工不同酬现象，劳务派遣人员对用工单位没有归属感， 对用工单位企业文化没有认同感，人员流动性较大，队伍稳定风险压力凸显加大。一是如发生集体突然离职，会对整个生产工作秩序造成破坏性冲击影响；二是易引发群体上访或集体劳动争议，给用工单位的生产经营造成严重的负面影响，应引起实际用工单位的高度重视。 （四）连带赔偿责任的风险 （四）连带赔偿责任的风险 劳动合同法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务6派遣单位与用工单
10、位承担连带赔偿责任。所谓“连带责任” ，是指各个责任人不分份额，不分先后顺序地根据权利人的请求承担责任。在权利人提出请求时，各个责任人不得以超过自己应承担的部分而拒绝承担。劳务派遣单位(用人单位)和用工单位不论哪一方有过错，给被派遣劳动者造成损害的，被派遣劳动者可以向其中的一方或者双方提请仲裁或诉讼，来主张权利。若被派遣劳动者仅向用工单位主张赔偿责任，用工单位应无权拒绝。 劳务派遣公司违反劳动合同法规定，如违法解除或终止劳动合同，克扣、拖欠员工工资，不按规定缴纳社会保险等行为，用工单位也要承担连带赔偿法律责任。由于当前劳务派遣公司良莠不齐，如选择劳务派遣单位不当，用工单位的风险将不可控。 四、
11、应对措施与建议 （一）甄选优质的劳务派遣公司 （一）甄选优质的劳务派遣公司 作为用工单位应选择有一定规模、实力，专业能力强，管理水平高，承受风险能力强的劳务派遣公司，坚决清理不具备法定资格、资质条件的劳务单位，降低用工单位的法律风险。 （二）规范并限定劳务派遣用工岗位 （二）规范并限定劳务派遣用工岗位 在严格执行劳动岗位系列编制的基础上，规范岗位管理，明确岗位名称、职责和性质，细分哪些是主营岗位，哪些属于辅助性、临时性和可替代性岗位。严格按照修改后的劳动合同法规定执行，符合“三性”岗位才能使用劳务派遣员工，7核心业务岗位和涉密岗位要严格禁止使用派遣员工。同时，要大力挖掘和盘活现有的人力资源存量
12、，从根本上减少对劳务用工的依赖，将其在用工总量的比例控制在百分之十以下。 （三）应与用工单位劳动者同工同酬（三）应与用工单位劳动者同工同酬 一是用人单位应当严格按照同工同酬的原则，对被派遣劳动者与单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。建立完善、公平的绩效考核机制、薪酬调整机制和职务晋升机制，提升劳务派遣员工的满意度和归属感，降低流失率，提高队伍的稳定性。 二是同一工作岗位尽量使用同一用工方式，避免同一工作岗位存在直接用工和劳务用工共存混用。不同“岗” ，也就不存在同“酬”问题。 三是利用业务外包模式，可避免混岗作业，变劳务派遣关系为与外包单位的民事合同关系，可以有效地规避同工不同酬的
13、法律风险。 （四）化解和防控连带责任的风险 （四）化解和防控连带责任的风险 用工单位应全面梳理各类劳务派遣单位情况，按照符合法律规定、财务状况良好、内控制度完备、管理规范、信用等级良好等为标准，纳入准入管理范围，从中进行优选。 虽然在对劳务派遣劳动者责任承担上，用人单位和用工单位直接是连带责任，但在其两者内部责任划分上，一般是按照违约或过错程度，双方按照按份责任承担。因此起草、签订一份“权责明晰”的劳务派遣协议非常重要，如果确实法律8责任在劳务派遣单位一方，用工单位依法享有向劳务派遣单位追偿的权利，可以有效地降低用工单位连带责任的法律风险。 （武汉钢铁（武汉钢铁( (集团集团) )公司法律事务部公司法律事务部 江永华江永华 曹继宏供稿）曹继宏供稿） 报：国务院国资委 送：委领导，省出资企业，各市州国资委（办、局） ，县级联系点，机关各处室、 监事会、直属单位。 政策法规处编辑 执行编辑：杨立学 责任编辑：彭宅顺 联系电话：027-87231320 电子邮箱： 共印 180 份
