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1、殊途同归:民、 刑法律对欺诈行为评价的差异与融合刘伟内容提要不论是民法中的法律行为制度还是侵权行为法甚至是刑法， 都对欺诈这一客观行为进行相应的法律评价。民法中将其称为欺诈行为， 刑法中将其称为诈骗行为。法律行为制度关于意思表示行为效力的规定应当起到对各类虚假表示人束以合同法拘束力并保护受欺诈人意思自由的作用; 侵权行为法上的规定则着眼于令欺诈人承担赔偿责任， 弥补受害人的实际损失; 至于刑法制度则偏重于对情节严重的欺诈行为施以惩罚性制裁。民法法律行为制度与刑事法律制度对行为的评价表现为效力性评价与违法性评价。而同时， 效力性评价并不影响违法性评价， 民法上被评价为有效的行为并不影响其被刑法评
2、价为犯罪行为。关 键 词欺诈行为诈骗行为违法性评价效力性评价问题的提出我国刑法中的销售伪劣商品罪、 强迫交易罪、 高利转贷罪、 合同诈骗罪、 保险诈骗罪、 倒卖文物罪等罪名中， 都存在着买卖、 销售等合同行为， 对于此类型的行为， 特别是涉嫌合同诈骗罪的行为人对外签订的、 用以实施诈骗的民商事合同， 是否当然无效?理论上和实践中存在诸多争议。一种观点认为， 对于表面上是一个正常商业往来的民事行为， 但实质上是犯罪嫌疑人的诈骗犯罪行为， 是其犯罪构成中的一部分( 犯罪的客观方面) ， 故行为人签订合同的行为不应再归入民事行为的范畴， 从而也失去了用民事法律规范判断和认定其效力的基础， 即该行为应
3、由刑事法律规范予以调整。因此， 在该类案件中， 不存在合同有效或无效的判断和认定 ( 合同效力不予认定说) 。第二种观点认为， 合同诈骗罪成立， 相关民商事合同当然无效。根据合同法 第 52 条， 有下列情形之一的， 合同无效: “ ( 1) 一方以欺诈、 胁迫的手段订立合同， 损害国家利益; ( 2) 恶意串通， 损害国家、 集体或者第三人利益; ( 3) 以合法形式掩盖非法目的; ( 4) 损害社会公共利益; ( 5) 违反法律、 行政法规的强制性规定。 ” 刑事上构成合同诈骗罪， 行为人的行为即构成损害国家利益的欺诈行为， 且属于以合法形式掩盖非法目的， 故根据 合同法第 52 条的规定
4、， 应认定合同无效。第三种观点认为， 合同诈骗罪成立， 相关民商事合同仍然属于民事上可撤销的合同， 并不当然无效。根据合同法 第 54 条第 2 款:“一方以欺诈、 胁迫的手段或者乘人之危， 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同， 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 ” 即使行为人在刑事上已经构成合同诈骗罪， 但在民事上， 只能认定行为人在签订合同时， 主观上构成欺诈， 也就是说诈骗无非就是性质更为严重的欺诈。该欺诈行为损害的只是相对方或第三人的利益， 但由于不存在恶意串通的情形， 故根据合同法 第 54 条的规定， 应认定为合同可撤销。应当说，对于合同诈骗犯罪中的上述争议，
5、 其背后反映的是对法律制度中的行为从不同的法律视角解读的基本规则问题。换句话说， 是我们对刑法和民法不同视角解读行为的模糊与混乱。其实， 解决上述争议需要我们回答的基141本问题是: 合同诈骗犯罪中的诈骗行为中是否存在民法上的欺诈行为， 而刑法中的诈骗行为在民法上具有什么样的法律效果?法律行为、 侵权行为、 犯罪行为:民、 刑法律下欺诈行为表现形式的差异性不论是民法中的法律行为制度还是侵权行为法甚至是刑法中， 都对欺诈这一客观行为进行相应的法律评价。民法中将其称为欺诈行为， 刑法中将其称为诈骗行为。但若要真正理解和全面把握欺诈行为， 在案件中清晰界定该行为的性质， 则必须运用不同的法律视角对其
6、加以透视和分析。现代民法通常将法律行为制度中的欺诈与侵权法上的欺诈严加区别。法律行为制度中的欺诈， 又被称为诈欺， 一般学理解释为， 为引起表意人陷于错误， 以便取得他的意思表示， 所施展的欺诈性的或不诚实的手段。首先， 行为人须有欺诈故意， 即具有“使他人陷于错误并因而为意思表示” 的目的。这也是我国大多数学者所主张的。其次， 行为人须有欺诈表示， 即具有使被欺诈人陷于错误的虚假陈述或隐瞒行为。再次， 该行为须使对方已陷于错误， 即其欺诈行为与对方错误之间有因果关系，受欺诈人未信该欺诈或由其他原因造成错误表示者不构成受欺诈的意思表示。最后， 受欺诈人须因受欺诈而从事了错误的意思表示， 其 “
7、错误的认识必须是进行意思表示的直接动因” ， 否则对方行为仍不构成欺诈。侵权法上的欺诈行为本质上属于一般侵权行为。在多数大陆法国家中， 此种欺诈行为是指行为人 “通过欺骗或隐瞒等手段” 故意从事的 “不法侵害他人生命、 身体、 健康、 自由、 所有权或其他权利者， 对被害人负赔偿损害” 责任的行为。它实际上包括欺诈侵害他人财产权、 人身权和其他权利的各种行为。但在我国大陆和台湾地区的司法观念中，侵权法上的欺诈行为往往仅指财产欺诈。按照各国司法实践， 构成侵权法上的欺诈须具备以下法定要件: 首先，行为人须有欺诈侵害他人权益的故意， 过失过错不构成欺诈; 其次， 行为人不仅须有虚假陈述或隐瞒事实的
8、行为， 而且须有骗取或侵害他人权益的作为或不作为; 再次， 该不法行为须造成实际欺诈后果， 即造成他人的实际损失; 最后， 欺诈行为与损害后果间须有因果关系。可以看出， 法律行为制度中的欺诈与侵权法上的欺诈在法律构成上是不一样的。构成前一欺诈之行为不一定构成后一欺诈行为。前者以导致受欺诈人的错误意思表示为最终构成要件， 后者则以导致受欺诈人的实际损失为最终构成要件; 前者的法律后果仅限于作成无效的法律行为， 后者的法律后果则在于使欺诈人承担赔偿责任。换句话说， 法律行为制度中的欺诈与侵权行为中的欺诈在制度的着眼点上是不同的， 欺诈制度是针对意思表示不真实而设， 而侵权行为制度则是针对损失的补偿
9、而设。前者主要涉及行为的效力， 后者主要涉及违法责任。直接一点地说， 法律行为制度中评价的不是欺诈行为本身而是因欺诈而导致的行为。当然， 法律行为中的欺诈行为若对对方当事人引起了实际的财产损失， 也会进一步被评价为侵权欺诈。就诈欺的意思表示， 表意人可以同时主张侵权救济， 以诈欺人故意以违背善良风俗方法加害为由， 使其负担损害赔偿责任， 但以有实际损失为限。直接地说， 民法法律行为制度所谓的欺诈， 其意在维护表意人的意思形成自由不受他人不当影响， 而侵权行为中所谓的欺诈意在保护表意人的财产不受非法侵害。事实上， 侵权法上的欺诈行为仅依法定构成要件而成立， 在这一构成行为中不仅可包含欺诈事实表示
10、行为，而且可以包含单方虚假意思表示行为， 甚至还可包含表面上完全无瑕疵的意思表示行为。这就是说， 法律行为制度上的欺诈行为、 真意保留行为乃至其他有效的法律行为， 均可构成欺诈侵权行为的手段要素。民法对于意思表示行为的效力评价与对侵权行为的责任评价是根本不同的， 在侵权行为中含有表示行为的情况下， 这两种法律评价完全可以独立存在。对于欺诈行为的法律控制应当由法律行为制度、 侵权法制度以及刑法制度共同来实现。其中法律行为制度关于意思表示行为效力的规定应当起到对各类虚假表示人束以合同法拘束力并保护受欺诈人意思自由的作用; 侵权行为法上的规定则着眼于令欺诈人承担赔偿责任， 弥补受害人的实际损失; 至
11、于刑法制度则偏重于对情节严重的欺诈行为施以惩罚性制裁。正如许多学者所说 ， “欺诈有为侵权行为而生损害赔偿责任者， 有为犯罪行为而应受刑事上之裁判者” ， 也有仅使受欺诈的意思表示产生可撤销后果者。法律上这三种不同的规定具有不可相互取代的重要作用 。“三者相辅相成， 始可预防、 压制诈欺， 而保护及救济受诈欺人， 既不必相排斥， 亦不必相伴也”， 并且这里并不存在责任竞合问题。欺诈与诈骗: 民、 刑法律下欺诈行为的结构性差异我国刑法中包含刑事欺诈内容的犯罪主要有两种类型: 一是普通类型的刑事欺诈， 其主要体现在普通诈骗罪中; 二是特殊类型的刑事欺诈， 体现在合同诈骗罪和金融诈骗罪中。我国 刑法
12、 第 266 条关于诈骗罪的法条属于普通法条， 第 192 条至第 198 条关于金融诈骗罪的法条属2412013 2于特别法条， 第 224 条关于合同诈骗罪的法条相对于第266 条普通诈骗罪的法条而言， 也属于特别法条 。刑法将分则第三章金融诈骗罪从普通诈骗罪中独立出来规定， 主要是基于手段、 对象的特殊性。但是上述各种罪名仍有其共通的基本结构， 也即刑事欺诈的基本结构。就刑事欺诈而言， 各国刑法对诈骗罪构成要件的描述繁简不一。比较完整地规定诈骗罪构成要件的是瑞士 刑法第146 条第1 款， 该款规定 : “以使自己或他人非法获利为目的， 以欺骗、 隐瞒或歪曲事实的方法， 使他人陷入错误之
13、中， 或恶意地增加其错误， 以致决定被诈骗者的行为，使被诈骗者或他人遭受财产损失的， 处五年以下重惩役或者监禁刑。 ” 其他国家的刑法一般没有完整地规定诈骗罪的全部构成要件。我国 刑法 第 266 条仅将诈骗罪的罪状表述为 “诈骗公私财物， 数额较大” 。尽管大多数国家的刑法对诈骗罪的构成要件规定得比较简短， 但大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为， 除了行为对象与行为人的故意与目的之外， 诈骗罪( 既遂) 在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程: 行为人实施欺骗行为对方陷入或者继续维持认识错误对方基于认识错误处分( 或交付) 财产行为人取得或者使第三者取得财产被害人遭受财产损失。瑏瑡从
14、立法目的来看， 民法之所以在民事法律行为中规定欺诈， 其目的不在于制裁欺诈人， 而在于通过确认其行为效力， 保护被欺诈人， 民法通过赋予受欺诈而为意思表示人以撤销权、 对真意保留强制有效等规定， 维护交易安全和保护相对人的权益; 而刑法的目的在于对欺诈行为施以惩罚性制裁。也就是说， 民法法律行为制度所谓欺诈， 其意在维护表意人的意思形成自由不受他人不当影响， 而不是出于刑法的保护社会公共秩序的需要。在民事法律行为的欺诈中， 受欺诈而为意思表示的行为， 本质上是一种有瑕疵的法律行为， 其与刑事欺诈明显不同， 但是作为事实行为的 “欺诈行为” 与刑事欺诈有一定的相同之处， 如两者都存在虚构事实或隐
15、瞒事实的行为， 都是相对人陷入认识错误或继续维持认识错误。作为单方虚假意思表示的真意保留也同刑事欺诈有相同之处， 如两者都表现为欺诈人的内心真意与外部表示的不一致性。在行为性质上， 法律行为制度中的欺诈行为属于事实行为的范畴， 而刑事欺诈属于广义的违法行为范畴。在德国的民法理论中， 事实行为是与法律行为相对产生的概念，两者的核心区别在于: 事实行为不依赖行为人的意图而产生其法律后果; 而法律行为的法律后果之所以产生恰恰是因为行为人表示了此种意图， 即法律使其成为实现行为人意图的工具。民法中的欺诈行为不具有法律行为的性质， 其内容中不含有设立法律关系的意图， 其作用仅在于引起对方的误解， 使对方
16、做出错误的意思表示而受之约束， 而刑事欺诈行为则属于广义的违法行为。违法行为与事实行为在特征上和基本含义上有相同之处: 其一， 违法行为并不以意思表示为要素， 它同样是一种客观的、 对外界实际造成影响的行为; 其二， 违法行为一经构成即依法律直接发生法律后果， 它与事实行为在法律控制上并无实质区别; 其三， 违法行为本质上是一种法律构成行为， 因符合法定的事实要件而成立。瑏瑢但是我们也必须看到两者在共性的基础上也存在差异， 即违法行为与责任相关联， 而事实行为并不与责任相关联， 刑事欺诈必然引发刑事责任的问题， 而民事欺诈不能直接引发责任问题， 它直接导致的后果是对于因欺诈而引起的表意行为当然应允许表意人撤销或使之无效。在主观方面， 两者同是故意， 但是对故意内容的要求不同。民法上的欺诈行为一般要求有两层故意: 第一层，为使相对人陷于错误的故意; 第二层， 使相对人依其错误而为一定意思表示的故意。而刑事欺诈在主观方面要求， 明知自己的行为会使他人陷入错误认识进而发生侵害他人财物的结果， 并希望或放任这种结果发生， 而且还
