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1、变化、风险、应变劳动合同法操作风险评析陆 胤 律 师 蓝白劳动网 12006.9.19陆胤n陆胤律师：u 法学硕士u 蓝白劳动网执行主任u 上海市律师协会劳动法业务委员会委员、上海市劳 动保障学会劳动法专业委员会学术秘书专业研究劳动法，领域涉及劳动关系、劳动合同 、 劳动基准、劳动保护、WTO劳工标准等相关领域 。（合）著有论实际履行原则、论无效劳动合 同等论文。并在中国劳动、中国劳动保障报 、新民晚报等发表文章和主持专栏。专业从事劳动法律师业务，领域涉及仲裁、诉 讼、企业改制、员工分流安置等诉讼与非讼业务。22006.9.19服务客户（部分）32006.9.19你希望是这样么第一天上 班，心
2、情 不错！本公司刚成立 ，这是规章制 度，每天8点 30上班什么？规章制度 ？我作为公司唯 一一名员工，经 过我同意吗？我 不同意，每天要 10点上班.42006.9.19内容提要n劳动法的立法现状n劳动合同法与劳动法的比较分析n劳动合同法（草案）的八大风险n “劳动合同法”对人力资源管理的冲击HRL时代n劳动合同法颁布前企业应当做什么n新旧法过渡期企业应对探讨52006.9.19劳动法的立法状况n n劳动法立法及体系劳动法立法及体系n劳动合同地方立法n劳动合同中央立法62006.9.19劳动法n是全部规范劳动者与用人单位劳动权利义务 关系的法律、法规、司法解释、规章等的总 称。n中华人民共和
3、国劳动法的应有地位与现 实地位n劳动立法的发展停顿加速72006.9.19劳动法体系按照立法效力划分按照立法内容划分国家立法全国人大、国 务院立法及最 高院司法解释基本法中华人民共和国劳 动法地方立法各省市自治区 人大、政府立 法及劳动 政策一般法劳动 合同法、劳动 争 议处 理法、社会保险 法、基业促进法、集 体合同法等82006.9.19劳动法的立法状况n劳动法立法及体系n n劳动合同地方立法劳动合同地方立法n劳动合同中央立法92006.9.19地方立法先后之最n最早的是重庆市：早在1994年9月15日，重 庆市人民政府就制订发布了重庆市劳动合 同规定，并于1994年10月1日起施行；最
4、近的是宁夏回族自治区，2005年3月25由宁 夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员 会第十五次会议通过了宁夏回族自治区劳 动合同条例，自2005年5月1日起施行。据 不完全的统计，全国各地有三十多个省（包 括自治区和直辖市）、市分别制定和颁布了 劳动合同的地方法律规范。102006.9.19地方立法之异同（同）n地方的劳动合同立法活动均建立在中华人 民共和国劳动法的颁布实施基础上，因此 无一例外都将劳动法作为劳动合同立法的依 据n在立法的体例上，也都沿袭了劳动法对劳动 合同制度的基本规定：劳动合同的订立、劳 动合同的履行与变更、劳动合同的终止和解 除、法律责任、监督检查以及附则。112006
5、.9.19n有的是省、自治区、直辖市的人大，有的是省、自 治区、直辖市的人民政府，还有的是一般的市的人 民政府，甚至还有劳动部门的立法，由此造成立法 的位阶不同，法的效力等级不同n各地立法有的是地方性法规，有的是政府规章，有 的是部门规章，由此带来在司法实践中法律适用的 不统一：有的效力高于国家劳动部的规章，有的效 力低于国家劳动部的规章n有的劳动部门（劳动争议仲裁）认可其效力，有的 人民法院认可其作为审判依据，有的却完全不同n立法内容的差异：相同的法律关系，各地有不同的 处理。 地方立法之异同（异）122006.9.19劳动法的立法状况n劳动法立法及体系n劳动合同地方立法n n劳动合同中央立
6、法劳动合同中央立法132006.9.19劳动合同法立法的进程n1994年7月5日，全国人大常委会通过中华人民共 和国劳动法，1995年1月1日正式实行n2001年8月7日，成央珍等36名代表提出议案n2003年11月21日，新华社报道国家已将劳动合同 法列入立法计划n2005年1月4日，劳动和社会保障部起草完毕n2005年10月28日，国务院讨论并原则通过草案n2005年12月24日，草案首次提请全国人大审议n2006年3月20日，全国人大公布草案，征求意见n2006年4月20日，公开讨论结束。共收到意见 191849件。 142006.9.19劳动合同法出台预测n“二读”原定于“八月”现决定
7、推迟到今年“ 十月”举行。n“三读”按照立法进程应于今年“十二月”。 最晚不迟于明年“二会”前。n正式实施 预计为明年“五一劳动节”。152006.9.19代表性意见n劳动者反映：劳动合同短期化、拖欠劳动报 酬、同工不同酬、随意解雇n用人单位反映：劳动关系僵化、企业经营权 弱化、用工成本奢侈化、市场机制虚化n劳资双方的论战162006.9.19劳动合同法论战n常 凯京派q“劳资不成熟，公权需介入”n董保华海派q“草案将导致三输局面”n王全兴q“草案总体上值得肯定，具体表述需要调 整”172006.9.19n焦点劳动标准京派：劳动法的功能是提高劳动标准海派：劳动法标准不能太高，是法律底 线京派：
8、劳动法标准是目标，具有前瞻性海派：劳动标准要宽覆盖、严执法182006.9.19内容提要n劳动法的立法现状n劳动合同法与劳动法的比较分析n劳动合同法（草案）的八大风险n “劳动合同法”对人力资源管理的冲击HRL时代n劳动合同法颁布前企业应当做什么n新旧法过渡期企业应对探讨192006.9.19劳动合同法&劳动法 比较分析 n强化书面合同；n限制定期合同；n严格规章制度制定程序；n试用期、服务期、保守商业秘密门槛提高；n劳动力派遣加强监管；n企业法律责任增重。 202006.9.19强化书面合同n合同制作：用人单位有法定义务制作书面劳动合同 文本；n合同签订：必须签订书面劳动合同；n合同履行：严
9、格按照书面合同履行；n合同变更： 劳动关系内容发生变化都必须形成新的 书面合同；n法律责任：不签订书面劳动合同的作无固定期限劳 动合同处理；n举证义务：在认定劳动关系等时用人单位有举证义 务212006.9.19限制定期合同 n合同签订：事实劳动关系作无固定期劳动合 同处理；转、改制工作满十年或距法定退休 不足五年应签订无固定期限合同；n合同解除：定期合同除严重违纪等过失情况 不得提前解除。n合同续签：定期合同续签2次后再续签应签 无固定期限合同。n经济补偿：合同到期终止应支付补偿金。 222006.9.19严格规章制度制定程序n程序：与工会、职工代表、职工代表大会平 等协商；n协商不成：以工
10、会、职工代表、职工代表大 会的方案执行；n 法律责任：规章无效的，用人单位需承担赔 偿责任232006.9.19试用期、服务期、保守商业秘密门 槛提高n试用期：难以操作，按岗位性质划分；工资 不得低于正式工资80%；n服务期：仅限于专业技术培训；n商业秘密：以约定为基础；按年工资补偿n违约金：仅有2种，难以实施；242006.9.19劳动力派遣加强监管n对机构的限制；n劳动合同限制：期限、工资；n对用工单位的限制：同等对待、不得转派；n岗位限制：临时性、辅助性、替代性；n工会：n法律责任：派遣机构与用工单位连带责任252006.9.19企业法律责任加重n招工：不办理招工手续，罚500元；n不签
11、订合同：赔3倍工资；n未包括必备条款：赔偿n试用期违法：赔偿n扣押档案等：罚500-2000元n无效合同：罚2000-20000元262006.9.19企业法律责任加重（续） n无书面解除、终止证明：赔偿；n招用未解除、终止劳动者：赔偿原单位；n劳务派遣：1000-5000元/人，或吊销执照；n非法用工：承担同等雇主责任，或由有主体 资格的单位承担。272006.9.19内容提要n劳动法的立法现状n劳动合同法与劳动法的比较分析n劳动合同法（草案）的八大风险n “劳动合同法”对人力资源管理的冲击HRL时代n劳动合同法颁布前企业应当做什么n新旧法过渡期企业应对探讨282006.9.19劳动合同法（
12、草案）的八大风险 n“无心插柳”的招工风险；n形式化的试用期风险；n凝固化的合同解除风险；n单向化的违约金风险；n僵化的劳动力派遣风险；n员工主导的管理制度风险；n行政干预的劳动关系风险；n深不可测的法律责任风险。292006.9.19一、一、“ “无心插柳无心插柳” ”的招工风险；的招工风险；n招聘中的不对称、不平衡n千变万化的事实劳动关系n多途径转化的无固定期限n百口莫辩的举证责任倒置302006.9.19双方不平衡的告知义务劳动者用人单位知情权如实告 知义务知情权？对价无效？双方不对称的法律后果312006.9.19中华人民共和国劳动法n第十七条 订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿 、
13、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规 定。n第十八条 下列劳动合同无效： （一）违反法律、行政法规的劳动合同； （二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。 无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约 束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余 部分的效力，其余部分仍然有效。 劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民 法院确认。 322006.9.19上海市劳动合同条例n第八条 劳动者在订立劳动合同前，有权了解用人 单位相关的规章制度、劳动条件、劳动报酬等情况 ，用人单位应当如实说明。 用人单位在招用劳动者时，有权了解劳动者健康状 况、知识技能和工作经历等情况，劳动者应当如实 说明
14、。n第二十条 有下列情形之一的，劳动合同无效： (一)违反法律、行政法规的； (二)采取欺诈、威胁等手段订立的。 无效的劳动合同，自订立的时候起，就没有法律约 束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余 部分的效力，其余部分仍然有效。 劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民 法院确认。332006.9.19劳动合同法（草案）n第八条（知情权）用人单位与劳动者建立劳 动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动 者工作内容、工作条件、工作地点、职业危 害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者 希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接 相关的情况；用人单位有权了解劳动者与订 立和履行劳动合同直接相关
15、的年龄、身体状 况、工作经历、知识技能以及就业现状等情 况。 342006.9.19n第十八条 有下列情形之一的，劳动合同无 效： n （一）用人单位以欺诈、胁迫的手段订 立劳动合同的；n 劳动合同法（草案）352006.9.19事实劳动关系的产生已订立书面劳动合同间接转化无效撤销未及时续签遗失未订立书面劳动合同直接转化事实劳动关系362006.9.19事实劳动关系书面劳动合同间接转化无效撤销未及时续签遗失不签订书面劳动合同直接转化无固定期限劳动合同372006.9.19劳动合同法（草案）n第九条 已存在劳动关系，但是用人单位与劳 动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动 者有其他意思表示外，视
16、为用人单位与劳动 者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时 补办订立书面劳动合同的手续。用人单位和劳动者对是否存在劳动关系 有不同理解的，除有相反证明的以外，以有 利于劳动者的理解为准。382006.9.19中华人民共和国民事诉讼法 n第六十四条 当事人对自己提出 的主张，有责任提供证据。 392006.9.19最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 n第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据 的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实 有责任提供证据加以证明。 402006.9.19二、形式化的试用期风险n试用期的劳动法规定n试用期的地方立法规定n草案的试用期规定及解析n试用期对用人单位的风险412006.9.19中华人民共和国劳动法n第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用 期最长不得超过六个月。422006.9.19上海市劳动合同条例n第十三条 劳动合同当
