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1、 外,还有相当一部分是“假洋鬼子”,名为外资,实为中资,或外资打入仅走过场随即抽走,以贷款维持运转,则问题更多了。如此,将会使土地开发失控,国家资源流失,腐败现象增多。浙江省人民政府于? 年!月,制定了浙江省涉外房地产开发经营管理暂行办法,浙江省人大又于?!年? ?月施行了浙江省房地产开发管理条例,其中第六章规定了涉外房地产开发管理。笔者认为有几点是相当可取的。? #涉外房地产开发企 业技术资质必须达到三级以上 #中外合资房地产企业的注册资本中,外资不得低于 %&,不高于 %& ! #外商出资金额一般应在( (万美元以上或等值的其他可兑换货币)#除土地使用出让金外,实际投资已达项目总投资 (&
2、以上方可预售房屋 % #外商投资房地产企业的开发项目,由省计划部门会同建设部门专项管理。这些规定,严格了主体资格的要求,对滥竿充数者和冒牌外商参与房地产开发,将起到限制作用。但上述法规和规章,也有不切实际之处,例如,限定商品房向境外销售为主,比例不低于 (&,并收取外汇规定机关、团体、企事业单位不得购买、租赁涉外企业开发的商品房,则无法行得通。国有或大集体企业的自我房地产开发,情况比较特殊。 #这些企业本非经营房地产开发的,无资质 #这些企业一般经济效益欠佳! #但占有和使用较大幅的国有土地,且这些土地原来都是通过划拨或建设征用而取得的 )#急于通过房地产开发,摆脱企业困境,重开新路。于是或者
3、自办项 目公司,或者通过土地使用权入股的合资形式,进行自我开发。但这些项目公司或合资的房地产开发公司,由于属国有、大集体企业主管,专业资质缺乏,运行机制缓慢,往往远远超过一年未能开展房地产开发、经营活动。按建设部、国家工商行政管理局关于房地产开发企业管理的通知,应当取消其开发经营资格,而实际上往往无法取消。笔者认为,不能一刀切,应由主管部门对这些开发项目进行清理整顿,有开发主体资格并具备条件的,予以保留,延长时间否则,予以取消。房地产开发市场混乱的关键是开发用地违”一违章取得,这是导致炒卖土地、滋生腐败的温床。在这个环节上,法律规定本不完善,在执行过程中又屡屡违反,难以扭转,甚为可忧。一是没有
4、统一规划,到处设立“开发区”,越权批地。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例,虽然规定了“土地使用权的出让,由市、县人民政府负责,有计划、有步骤地进行”,拟定方案“按照国务院规定的批准权限报经批准后,由土地管理部门实施。”但是执行起来,完全走样。有的采取化整为零+多次审批的办法,越权批地。尤其是名目繁多的“开发区”设立,纯粹是为了区域利益,肆意而为,市有“开发区”,县有“开发区”,甚至镇也有“开发区”,匪夷所思的竟然出现了不少村级“开发区”。这种情况下,房地产开发市场如何不乱,问题在于囿于地方保护主义,不仅难查处,而且一轰而起,跑马圈地,互相攀比,层层转手牟利,结果抛荒浪费。如果有法不依,执法
5、不严,这种混乱局面仍难扭转。二是土地使用权出让的透明度差。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第? !条规 定“土地使用权出让可以采取下列方式一#协议二#招标三#拍卖。”笔者认为,把协议出让放在第一位,并且没有作限制性的具体规定,实乃立法上的一大疏忽。所谓协议出让,其实就是不公开出让,这给握有土地审批权限的领导和机关以极大的权力,同时也带给他们以极大的利益机遇。好的地块,压价出让的情况屡见不鲜,这等于给开发商送钱。因此,开发商蜂拥而至权者之门。在所有的企业中,恐怕就是房地产开发商与掌权者的关系最为亲密了。当然,笔者绝不是认为所有的协议出让土地使用权都有问题,而是认为这种出让方式漏洞太大,给那些
6、腐败分子造成可乘之机。至于招标方式出让,虽然好于协议出让,却次于拍卖出让,因为标底的保密一直是个问题。拍卖出让,是公开竞价,无后门可走,最为公平、公正、公开。也许基于这样的考虑,浙江省?!年.月施行的房地产开发管理条例芳则规定土地使用权出让,“一般应采取招标或拍卖方式。因特殊情况需要通过协议方式出让的,应报上级人民政府批准。”今年新颁行的我国城市房地 产管理法则进一步规定 “土地使用权出让,可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。”把城镇国有上地使用权出让和转让暂行条例中规定的协议、招标、拍卖的顺序颠了一个倒,协议出让换到了第三位。并且规定“商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地,有条件的必须采取拍卖、
7、招标方式没有条件,不能采取拍卖、招标方式的,可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”这一规定,虽有改进,但仍有欠缺因为,何谓条件没有具体规定,那么只能仍由土地出让方的领导来解释,仍给协议出让 留有极大余地,执行起来极可能走样。应当反过来具体规定,只有具备什么样的条件,才允许协议出让,其余一律采取拍卖、招标方式出让,则可以最大限度地杜绝房地产开 发土地取得程序中所发生的隐患。三是违法转让土地。空白地产的炒卖,曾成为投机者趋之若鹜的行为,尚是批文,卖一次,画了图纸,卖一次,土地平整,又卖一次,盖点简易棚屋,再卖一次。多次转让,地价庵升,最后
8、依然危及房地产开发市场的正常发育。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例虽然规定“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发,利用土地的,土地使用权不得转让”+但语焉不详,巨无罚则,难以控制。各地制定的办法,也均不一致,例如,上海市规定出让合同规定的建筑物未完成的,土地使用权不 得转让。”深圳市则规定投入开发建设的资金已达投资总额的 %&,即可转让,受让人取得土地使用权的,履行原上地使用合同规定的义务海南特区则规定收取土/ 0 12 3134567地转让增值税? (一! %&。天津市没有规定投资多少方可转让,只规定“新的受让 人取得土地使用权后,须履行原出让合同所规定的义务,并交纳土地增值费
9、。”新颁发的城市房地产管理法第! 8条规定符合下列条件的,可以转让房产 “一#按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让,并取得土地使用权证书江二#按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发地的,形成工业用地或其他建设用地条件。”并规定划拨土地使用权的转让应报有批准权的人民政府审批。该规定吸取了各地的经验,对城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例作了修正,统一了做法,必将起到良好的作用。但规定“转让房地产时房屋已经建成的,还 应当持有房屋所有权证书”,则是多此一举。因为既然房屋建设工程投资完成 %&以上就可转让,建成后,当然可以转让,由受让
10、方去领取房屋所有权证书未尝不可。此外,没有规定收取土地增值税,似是一大欠缺。笔者认为,地皮并非不能买卖,只要符合法律规定办理了有关手续,及时缴纳税费就应确认土地使用权转让行为有效。至于国家机关、经济管理部门炒卖土地的,则应坚决禁止。四是房屋拆迁中对被拆迁 人权益侵犯问题。城市房地产开发要取得土地使用权,必然涉及房屋拆迁、补偿及安置问题。现在的情况是被拆迁户不服从城市建设需要,刁难拆迁,漫天要价的情况间或有之,但为数甚少,也不足为患。而拆迁人侵犯被拆迁人合法权益的间题,却时有发生。尤其是 目前房地产开发是企业行为,不同于以往政府为国营企业事业单位建设需要拆建征用而实施的行政行为,虽然仍存在着行政
11、管理关系,但拆迁 人与被拆迁人是平等的民事主体,根据城市房屋拆迁管理条例之规定,拆迁人和被拆迁人都要服从房屋拆迁主管部门的管理,但被拆迁人并不存在服从拆迁人的问题。被拆迁9、由于房屋被拆迁,有取得合理补偿和妥善安置的权利,这种权利,不是来源于房屋拆迁主管部门的行政决定,也不是拆迁人的恩赐。城市私有房屋,大部分未办理土地使用权手续,国家把城市土地使用权出让给房屋开发商,汗发商交纳了土地出让金,那么对私房的作价就仅仅限于地上建筑物的折旧价了。因此,往往拆迁补偿费用偏低。有的私房已经办理了土地使用权手续,交纳了土地使用出让金,但在拆迁中,同样忽略不计,而拆迁 人给被拆迁 人的安置房则价格要高得多,这
12、种情况是相当不合理的。城市房屋的价值构成是地上建筑物和土地使用权,二者合一则价高,分割则价低。拆迁是因拆迁人的需要对土地使用以和房屋所有权的人为分割,不应使被拆迁人因此受到损失。所以拆迁房折价,要根据房屋地段、新旧、结构、年限、朝向、层高,具体测定,合理补偿。房屋安置方面的侵权现象,也屡见不鲜。主要是安置房屋的地段偏僻,造成被拆迁户隐形损失。一些原在闹市区开有临街店面的被拆迁户,在安置店面时,店面位置变化,甚至被挤占到非闹市地段另行安置,损失未得到补偿。这种损失包括物质和精神两个方面地理位置由优势转为劣势,其中的物质利益转化到开发商手中而在工作、上学、就医、购物、娱乐等方面的便利丧失,对被拆迁
13、人精神造成损害,均未能弥补。拆迁纠纷,涉及千家万户的利益,关系到社会的安定团结。城市房屋拆迁管理条例第? )条中规定,拆迁 人与被拆迁人的争议达不成协议的,由房屋拆迁主管部门裁决,当事人不服的,可以向人民法院起诉。但实际上纠纷发生时往往是仲裁、裁决与民事诉讼纠缠不清,甚至互相推诱,合法权益得不到及时保护。笔者认为,该条例第? )条规定的裁决缺乏合理性和法律效力。房屋拆迁主管机关可以对拆迁人和被拆迁人作出行政处罚,但拆迁人与被拆迁人对补偿形式及补偿金额、安置面积和安置地点及搬迁期限和方式达不成协议的,则是平等民事主体之间发生的纠纷,不应由房屋拆迁主管机关裁决。这种裁决既没有规定复议程序,又无申请
14、执行程序,更无强制执行力,那么 它仅仅是居间仲裁性质。然而该条例又将它规定为必经程序,不伦不类。这种名为裁决,实为仲裁的行为,没有多大实质意义,反而会拖延时间,模糊职责,影响房地产开发,应当予以修改。房地产纠纷,除了极少数属行政案件外,绝大部分系合同纠纷,但是,即使新修改的经济合同法中,也没有对房地产纠纷作出规定,说明立法滞后于经济发展和司法实践。在这种情况下,最高人民法院不得不以文件的形式于?!年.月)日发出全国民事审判工作座谈会纪要,对审理房地产案件的几个问题,作出了司法解释,无疑具有重要的指导意义。但是,应该看到,它仅仅对已经发生案件的审理起指导作用,然而规定得太原则,且有许多新问题尚未
15、涉及,难以规范房地产开发中双方的民事法律行为。纪要指出 “审理房地产案件+应尊重合同双方当事人的意思表示。只要双方当事人的约定不违反法律政策,不损害国家利益、公共利益和他人利益,就应维护合同的效力”,怎样叫做“不违反法律政策”,很难判断。例如房地产开发联营合同,联营的一方有房地产开发资质,批来项 目,另一方无资质,但投入资金,约定分取利润,分担风险,进行合伙性联营。批来项目一方为了悔约,提出对方无资质,且联营未经工商行政管理部门登记批准,主体不合格,又缺乏形式要件,要求宣告联营合同无效。按法律,悔约方似有理,按政策,这种联营有利发展经济,无损国家、公共和他人利益,笔者倾向为联营有效。但在审理中,就各持一端,莫衷一是了。再例如房地产开发中常见的预售房屋合同纠纷,按照规定,房地产开发公司必须在各种批准手续齐备,确定了竣工交付使用日期,并且除土地使用出让 金外,已完成建设项目总投资 (&以上,已落实预售款收取和使用的监督方案,经批准领取商品房预售证,方许预售。但在温州,完成总投资一中国律师
