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1、社会自治与国家公权严格说来，社会自治的含义可以从两个层面去理解，一是个人意义上的自治;二是社群意义上的自治。从实在法上讲，前者是指法律赋予公民个人所享有的作为公民的权利与自由。后者是指作为一个社会共同体内部全体组成人员所享有的自治权利。前者的权利是通过单个具体的自然人来实现，后者则是通过社群的集合体共同行使。与个人自治权相比较而言，社群意义上的自治权与国家公权力的关系更为紧密。社群意义上的自治权是在国家公权力与个人自治权之间设立的一道防护屏，其主要的功能在于直接对抗国家公权，防止国家公权力对市民社会的不当膨胀与扩张，而这正是本文所要讨论的。因此，本文的社会自治的概念主要是从后一种意义去理解和构
2、建的。一、社会自治权的性质、来源及其正当性基础关于社会自治权是权利，还是权力，理论上并不十分清晰。学者在著书立说时也往往徘徊于权力与权利两种意义，有时指权利，有时又指权力，以致社会自治权的性质至今没有统一的定论，影响了人们对社会自治权的认识。造成这一认识上的分歧的原因主要在于我国宪法和法律在使用“自治权”这一概念时没有明确自治权的行使主体。在我国，自治权在宪法和法律中明确得到肯定的有两类，一是民族区域自治，一是特别行政区域自治。以民族区域自治为例， 中华人民共和国宪法第 4 条第 3 款规定：“各少数民族聚居的地方实行民族区域自治，设立自治机关，行使自治权。 ”这里所说的“自治权”显然是指权利
3、而非权力。宪法第 115 条规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。 ”这里所说的“自治权”显然又是从权力的角度上定位的。同样有此矛盾表述的在特别行政区域自治的法律中也有体现。造成这种“自治权”是“权力”还是“权利”不清的原因是，宪法条文中的“自治权”是在“自治权”不同的行使主体下使用的。第 4 条第 3 款的“自治权”的行使主体是民族区域中的各少数民族，因此，其自治权的性质是权利;而第 115 条、第 116 条和第 117 条的“自治权”的行
4、使主体是自治机关，所以，此时的自治权的性质就是权力而非权利。不同的行使主体导致“自治权”性质忽而是权利，忽而是义务，致使人们对自治权的定位始终缺乏正确的认识，而对“自治权”性质的认识又关乎自治权功能能否有效实现，即自治权能否有效对抗国家公权的问题。那么自治权的主体到底是自治机关还是自治体组成的全体人员呢?笔者认为，社会自治是共同体组成成员的自治而非该共同体机关的自治，因此，自治权的主体是自治体的成员而非自治体的机关，这就决定了自治权是自治体组成成员的权利而不是自治机关的权力。自治是为排斥他治，排斥自治主体以外的干涉，其性质亦当属权利无疑，自治机关的权力只不过是自治权主体行使自治权的方式而已。如
5、果说自治权的主体是自治机关，那么就异化了社会自治的含义及其功能，自治权就成为权力内部的分工，以社会自治权对抗国家公权力的目的就会落空，社会自治权就会被沦为国家权力的附庸，甚至成为对共同体成员的新主人，村民自治异变为村民委员会自治就是这一教训。我国大量的名义上的社会自治组织实际上大都是国家权力机关的分支，成为民主制度的摆设，这与有意或无意的混淆社会自治主体与社会自治权的概念不无关系。在自治权理论中，学者们除了对自治权是权利还是权力的性质产生认识上的分歧外，讨论最多、争议最大的问题还有关于自治权产生的依据。对此，学术界主要有授予权和固有权说两种观点。授权说为论证主权的不可分割性，认为自治权来源于授
6、权;固有权说则以“自然权利说”为背景，认为自治权是自治体所固有。笔者认为，从发生学意义上讲，社会先于国家而产生，人民权利是国家权力的本源和基础，国家权力为保障人民权利而需要的产物，国家的权力来自人民的授权，而不是人民的权利来自国家的授予。社会自治权是人民在将国家必要的权力交给国家后，由自己保留行使的权利。因此，自治的权利是人民所固有的权利。当然，这种固有的权利决不是自治机关固有的权力，自治机关所行使的公共权力也同样来源于自治体人民的授予。社会自治权之所以正当，其伦理基础在于“自己决定权” 。自己决定权是什么?日本学者认为，自己决定权是“就与他人无关的事情，自己有决定权，仅仅对自己有害的行为，由
7、自己承担责任”的权利;或者是“就一定个人的事情，公权力不得干涉而由自己决定”的权利。也就是说，自己的私事由自己自由决定的权利。一个人之所以拥有“自己决定权”乃是因为，一个智力健全的人是一个理性的人，每一个人都具有独立的人格，对自己的行为和利益具有独立的判断能力与决策能力，每一个人都是自己利益最大化的最佳判断者和决策者。社会自治是个人自治的联合，是个人自治的自然延伸。社会自治是联合的个人自治，是扩大意义上的个人自治。因此， “自己决定权”作为个人自治的伦理基础，同样可以说明社会自治的正当性。自治体组成成员之所以拥有自治权，也是因为该自治体内部事务与自治体组成成员有关，与自治体之外的任何组织或任何
8、人没有关系。社会自治的权利是人民将权力交给国家后的保留权利，是人民以自治对抗他治的自卫的权利，是社会自治群体自我发展权利的必然要求，也是亚文化的生存发展对抗统一的国家模式的必然要求。现代国家大都标榜以民主制度。但是民主的实施有一个范围的问题，对对参与民主系统的组成人员和事务的性质不加以区分的民主，其导致的结果只能是“多数人的暴政” 。多数人可以假借民主的旗帜压迫少数人，多数人可以凭借话语上的霸权剥夺少数人的发言权，少数人在民主大会堂的微弱声音就会湮灭于民主的讨论声中。而当所谓民主讨论的内容关乎少数人的利益时，少数人就不得不屈从于多数人的压迫。因此，自治体的内部事务由自治体的组成人员自己决定也是
9、少数人对抗多数人压迫的权利，这既是民主制度的体现，也是民主制度的保障，是实质意义上的民主制度的必然要求和必然反映。二、社会自治权与国家公权分离与制衡的法治关系国家与社会的关系问题，是在主张社会独立于国家而存在的思想出现后才开始引起人们广泛的关注。关于国家与社会的关系问题，理论上主要有两种观点，一是“国家高于社会”;一是“社会高于国家” 。 “国家高于社会说”将社会看作是国家的附庸，国家决定社会，是一种典型的国家中心主义观点。国家主义观点以黑格尔为代表，黑格尔认为市民社会“必须以国家为前提，而为了巩固地存在，它也必须有一个国家作为独立的东西在它面前。 ”我国长期以来形成的与计划经济相适应的高度集
10、权的政治体制，就是这一理论的实践。这种体制不可避免地导致了国家与社会的高度一体化，从而使社会生活高度政治化，社会丧失了应有的独立的地位，致使国家权力的恣意膨胀缺乏社会自治权利的有效制约。 “社会高于国家说”则为典型的社会中心主义，这种观点迎合了人们对国家权力扩张的反感心理。正如，托马斯潘恩所认为的“公民社会愈完善，对国家需求就愈小。理想的国家乃是最低限度的国家。 ”笔者认为，对于自治社会来说，国家之所以必要，是因为自治社会需要国家保护其自治权利的充分实现，防止自治权利的异化与变质。正如霍布斯所强调的，除非那些并不会“自然”尊敬其他人的个人受制于一个非常明晰可见且武力强大的主权国家(其功能就是恒
11、久地安排和安抚这些个人)，否则地球上就不可能有和平和物质上的安逸。同时，国家又是一种可能的恶，若无外力制约，国家权力将无限制地扩张不去，从而危及社会自治权的实现。现代社会，一切暴力皆由国家权力垄断。所谓国家就是这样一种组织，它独揽暴力，对于一定领域内的一定居民宣称其合法性。这是著名的韦伯派定义。恩格斯指出“以往国家的特征是什么呢?社会起初用简单分工的办法为自己建立了一些特殊的机关来保护自己共同的利益。但是，后来，这些机关，而其中主要的是国家政权，为了追求自己的特殊利益，从社会的公仆变成了社会的主宰” 。国家公权在给社会创造秩序的同时，又使权力的异化与扩张带来了可能。国家公权力就像一把双刃剑，在
12、为公众谋取幸福的同时，又有可能异化为掌握国家公权力的集团谋取私利的工具。正如孟德斯鸠的警世名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。 ”权力是必要的，又是容易异化的。解决这一两难的法律办法就是分权。分权又有外部分权和内部分权，这类似于弗朗兹舒尔曼所提出的“分权模式”和“分权模式” 。内部分权的典型就是三权分立，通过权力与权力的分立与制约来消解权力的腐败;外部分权就是国家与社会对权力资源与权利资源的分配，以社会拥有的自治权对抗国家公权力对社会的挤压与扩张。内部分权针对的是单个权力，而不是整体权力，是权力与权力之间的内部约束，当整体
13、权力掌握在某一政党时，内部分权并不能消减集权的危害。正如博登海默所言：“虽然政府的立法权与行政权的分立，在很大程度上能够防止政府的独裁与专断，但是这种分权本身却无法构成一种预防侵犯个人权利的完全且充分的保护措施。 ”因为，集权的形式有两种，一是内部权力集中，二是国家权力将社会自治的权利集于一身。对于前者，可以通过权力的分立与制约来实现，而对于后者，则只能依靠国家公权力与社会自治权利的分离与制衡来加以化解。一般来说，对社会自治体构成威胁的不是来自自治体之外的社会组织或个人，而主要来自国家公权力的扩张、介入和干涉。国家公权往往假借民主的形式侵入社会自治体，干涉自治体内部事务。国家权力的无限扩张的后
14、果是“利维坦”对公民社会生活的威胁。社会中如果没有同国家权力抗衡的自治组织或团体，国家就会通过层层官僚机构将偏离于公共利益的强权意愿直接贯穿到社会底层。 “强势的特权集团就有可能利用国家与社会相脱离的公正与自主假想而谋求有利于自己的社会价值分配，国家自主性也就异化为强势集团对于弱势集团的自主。 ” “官僚就有可能以其追随者的利益去取代公共利益，从而危及国家的自主性。 ”而以社会自治权对抗、制衡国家公权，就可以消解国家权力对社会权利的垄断，扼制公权力专断的扩张性。防止掌握了强大的国家公权的政党或政府对社会领域的介入与扩张，将自己的利益强加于社会之上。国家公权与社会自治权的这种分离与制衡的关系就像
15、此消彼长的一种“博奕”关系，国家公权力如果趋于强大，那么社会自治的空间就会不断萎缩，导致社会创造的积极性窒息。而社会自治权的不断扩张，在社会，自治领域完全排挤出国家公权力，最终，社会自治权也不能自保。因此，社会自治权虽然可以制约国家公权，但其根本目的不是消弥国家公权，而是实现二者的良性互动。正如邓正来先生所说：“市民社会具有抑制国家权力过度膨胀的作用，但这种作用不是反抗国家，而是在国家与市民社会的二元结构中保持平衡。 ”国家公权与社会自治权之间的这种分离与制衡的良性互动关系总体上来讲，国家公权保障社会自治的充分行使，社会自治制约国家公权的不法扩张。具体而言，国家公权不得介入社会自治的空间领域，
16、否则，社会自治体可直接以其自治权对抗国家公权而使国家公权的干预在法律上归于无效。自治组织和团体的内部活动和管理具有高度的自治性质，国家公权必须尊重自治体的这种独立自治的特征，不得干预自治体的具体运作和活动方式。即社会自治体的公共事务和公益事业，国家公权不得介入。只有在自治权的行使受阻时，国家公权力才可以强行介入社会这一自治领域，以排除自治权的变形与异化。而国家公权与社会自治权的范围与边界则依赖于宪法对权力与权利范围的勘定。问题是，国家公权对社会自治领域的介入在何种情形时才是正当的?对此，黑格尔曾提出了国家干预市民社会为正当的两个条件：一是当市民中出现非正义或不平等现象(例如，一个阶层对另一个阶层的支配，等等)时，国家就可以透过干预予以救济;二是为了保护国家自己界定的人民普遍利益时，国家也可以直接干预市民社会的事务。黑格尔的话不无道理，但是，他是从“国家高于社会”的理论上去建构国家与社会的关系的，多少含有“国家优于社会”的理念。笔者认为，就国家公权与社会自治权的关系而言，国家公权介入社会自治的空间，只有在两种情形时，其对社会自治权的干预才具有正当性。(1)当自治体异化为自治机
