分析法学

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1、分析法学前言 产生于19世纪上半叶的分析法学，是19世纪西方最有影 响力的法学流派之一，至今已经延续了近200年的时间 。在第一章：自然法学的介绍中，我们已经从哲学基础 、人性基础、理论预设、关注的主要问题和研究方法五 个方面，对分析法学的特征作出概括性地介绍，此不重 复，但我们有必要明确分析法学的核心观念，由此才能 宏观地看到其与自然法学和社会法学的区别。 分析法学强调法学的研究对象为实在法，即对现行法律 规范进行实证研究；通过对法律规则、法律规范或者法 律制度的逻辑分析和语言分析，形成法律的一般概念、 原理和体系。分析法学把道德排除在法学研究范围之外 ，也不顾及法律在具体应用中的千差万别，

2、认为恶法和 良法都是法。一、关于分析法学的几个概念 的区别。 二、对分析法学概念的界定 三、分析法学产生和发展的历 程 四、分析法学的转向：语义法 学一、关于分析法学的几个概念的区别。“分析法学”更多的是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命 令说，他们在法律研究的方法方面，采取一种分析的方法，总结出 法律制度的一般概念、范畴和原则，用奥斯丁的话说，是“一般法 理学”所采取的科学的方法，他们严格区分立法学（或者他们称为 伦理学）和法理学，将法理学的范围严格地限定于一个国家的实在 法。“分析实证主义法学”是“实证主义法学”的一部分。“实征 主义”的概念来源于孔德，他把知识的进化分为三个时期，即所谓

3、 神学时期、形而上学时期和实证主义时期。他认为实证主义才是真 正意义上的科学。把这种实证主义运用到法律领域，便有了实证主 义法学。这是一个广泛的概念，它即包括对于制定法的实证法学， 即所谓分析法学，又包括对于法律历史的实证分析，即所谓历史法 学；还包括对于法律在社会中的实证分析，即所谓的社会法学。“ 法律实证主义”是“实证主义法学”的另外一种表达形式，广义的 法律实证主义与实证主义法学同义，狭义的法律实证主义特指分析 实证主义法学。从内涵上讲，分析实证主义法学泛指自奥斯丁到哈 特，以及到拉兹、麦考密克的法律理论。“新分析法学”泛指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展， 严格地讲，哈特的法律规则

4、说是新分析法学的典型代表，但是，从 广义上看，“新分析法学”同时包括了哈特的法律规则理论和凯尔 森的法律规范理论。二、对分析法学概念的界定（一）哈特 （二）罗伯特S萨莫斯（ Robert S.Summers） （三）拉兹 （四）魏因贝格尔 （五）麦考密克（一）哈特哈特在1957年前后对法律实证主义的表述是：（1）法律是一种命令，这种理论与边沁和奥斯丁 有关；（2）对法律概念的分析首先是值得研究 的，其次，它不同于社会学和历史的研究，再 次，它不同于批判性的价值评价；（3）判决可 以从事先确定了规则中逻辑地归纳出来，而无 须求助于社会的目的、政策或道德；（4）道德 判断不能通过理性论辩论证或证明

5、来建立或捍 卫；（5）实际上设定的法律不得不与应然的法 律保持分离。可以说，第（1）、第（2）和第 （5）是奥斯丁明确提出过的，而第（3）和第 （4）则是奥斯丁理论的逻辑结果。(二) 罗伯特S萨莫斯（Robert S.Summers） 澳大利亚法学家罗伯特S萨莫斯（Robert S.Summers） 于1966年提出了法律实证主义的十大含义，依次为： 1实际上的法律可以清楚地与应当的法律区分开来。萨 莫斯说，奥斯丁对此回答是肯定的。 2现存实在法的概念适宜于分析研究。萨莫斯认为这肯 定不是奥斯丁的观念，因为奥斯丁并没有涉及特殊法理 学的具体内容。 3强权或权力是法律的本质。萨莫斯说这是肯定的。

6、 4法律是一个封闭的体系，这个体系不利用其他学科中 的任何东西作为它的前提。萨莫斯说，这不是奥斯丁的 观点，而更像是康德或凯尔森的看法。 5法律和判决在任何终极的意义上都不能被理性地得到 捍卫。萨莫斯认为这是哈特的看法。(二) 罗伯特S萨莫斯（Robert S.Summers）6存在一个合乎逻辑的内部一致的乌托邦，在这个乌托邦 中，实在法应该被制定出来并得到服从。的确，奥斯丁 强调逻辑，强调一致性，强调实在法得到完全地服从， 且他也不反对实在法合乎功利的原则。但是萨莫斯认为 不能这样来表达奥斯丁的目的。 7在解释成文法的时候，对法律应该是什么的考虑是无立 足之地的。萨莫斯说这是肯定的。 8司法

7、判决可以从事先存在的前提中逻辑地演绎了来。萨 莫斯说奥斯丁对此说法不一致。这可以视为奥斯丁的一 个推论。 9他们将肯定性作为法律的主要目的。萨莫斯说，奥斯丁 强调肯定性和明确性，但是法律的目的是功利主义。 10.服从邪恶的法律室一个绝对的责任。萨莫斯说，奥斯丁 反对这种说法。奥斯丁不关心法律的价值评价，但是他 并没有说要绝对服从邪恶的法律。（三）拉兹同样作为一个分析实证主义法学家，拉兹 在法律体系的概念一书中在论述其个体化 理论时，提出了法律的五个基本命题，即：（1 ）每个法律制度都有设置义务和授予权利的规 则；（2）它们都是法律规范；（3）每个法律 制度都有若干种非法律规范；（4）所有非法律

8、 规范都与法律规范存在一种内在的关系；（5） 法律规则之间可能发生冲突。尽管拉兹这里谈及的五个命题针对的是法 律的个别化理论中的法律结构问题，但也反应 出分析法学特定的研究对象内容和观点。（四）魏因贝格尔魏因贝格尔声称，他从实证主义的立场出发，提出五个基本的命题 ： 第一，法律是一种特殊的事实，法律制度是一种规范的制度，其结 构可以用规范一逻辑的术语来说明，而且它建立在目的论和价值导 向的基础上，因些，法律的知识包括了法律秩序“应当是这样”的内 容，包括了理解法律的有效事实，由规范和制度确定的事实。 第二，法律实证主义的积极性质是，它认为法律是社会现实的一个 组成部分，法律作为一种被法律科学所

9、能理解和解释的制度事实而 存在，对于法律的认识被认为是对于一个社会现实的认识；法律实 证主义的消极性质是，它不承认存在任何关于法律正确性的先验标 准，其合理性依赖于人们对它的一种态度。 第三，自然法理论是值得同情的，但是这种理论并不比分析法学有 更大的作为。 第四，人们并不需要自然法的理论来实际证明法律的正当性。 第五，分析法学促使法学家们注意法律的结构和法律推理的逻辑分 析，制度法学坚持分析法学立场，它扩展了分析法学的研究范围， 有助于分析实证主义法学和社会实证主义法学的结合。（五）麦考密克麦考密克则从另外一个角度来界定法 律实证主义，认为一个实证主义者必 须承认这样两个基本的原则：第一，

10、“法律的存在不取决于它们是否符合 对所有法律制度普遍适用的任何特定 的道德价值”；第二，“法律的存在有 赖于它们是由社会中的人们的决定创 立的。”三、分析法学产生和发展的历程（一）分析法学的萌芽时期 （二）进沁的最早创意 （三）分析法学的创立奥斯丁法理 学理论及传统 （四）分析法学的纯粹化凯尔森的 努力（五）二战后分析法学的新发展（一）分析法学的萌芽时期如果把分析法学的研究定义为从实在法中 抽象出一般性的，基础性的法律概念，用 于法律的进一步研究和法律实践，那么从 亚里士多德到罗马中世纪时期的注释法学 ，再到17、18世纪某些自然法学派思想家 的理论中都可以看到这一研究进路。所以 尽管分析法学

11、作为一个学派和理论体系的 形成是19世纪的事情，但作为一种理论形 态和观念，其历史之久远不亚于自然法学 。（一）分析法学的萌芽时期1.亚里士多德的实证研究 2.古罗马时期的注释法学 3.中世纪时期的注释法学 4.17、18世纪自然法学家的一些分 析法学思想1.亚里士多德的实证研究亚里士多德的理论虽然是从政治 学的角度研究法律问题，与严格 意义上的法学相去甚远，但其 雅典政制和政治学所研究 的对象都是雅典城邦的实在法。2.古罗马时期的注释法学古罗马共和国建立后，其丰富的法律实践为法学的研究 提供了充分的资料，使分析法学的出现成为可能。这一 时期，以分析法学的进路从事法学研究的学者（学派） 及其主

12、要研究内容有：（1）公元3世纪，共和国末期的 法学家格伦卡留斯开始研究成文法。他把十二铜表法 以来的立法文件，系统地加以整理，并根据自己的见 解进行诠释。这是罗马注释法学的起点，也是分析实证 主义法的源头。（2）罗马帝国时期，拉别奥（罗马帝 国时期最大的注释法学集团普罗库鲁士学 源的先驱和创始人）对罗马国家立法文件多达400卷之 巨的注释（3）罗马五大法学家（盖尤斯、乌尔比安、 伯比尼安、保罗和莫德斯蒂鲁斯）对罗马法的注释，如 盖尤斯的法学阶梯、乌尔比安的法学总论。3.中世纪时期的注释法学中世纪最主要的注释法学研究来自于波伦亚注释法学派。波伦 亚注释法学派最重要的研究是复兴了罗马法，并对罗马法

13、进行了大 量的系统的注释和评论。从时间上看，波伦亚注释法学派经历了从 11世纪到15世纪近500年的时间，一般我们将其分为两个时期，即 前期注释法学派（即严格的注释法学派）和后期注释法学派（即评 注法学派）。前期注释法学存在于11世纪到13世纪，其代表包括波伦亚注释 法学派的创始人伊纳留士和13世纪的阿库索士。伊纳留士对查士丁 尼国法大全进行了深入细致地研究，对疑难的词句和条文原则 进行解释。这种解释是在国法大全的原稿上，把词语的解释注 在该词语的下面或者两行之间；把条文或者原则的注释注在该条文 或原则的旁边和页的四周，这种方法后来被称为条文注释。到13世 纪，阿库索士汇集伊纳留士等人以来的成

14、果，把这些注释法学者的 注释汇编成通用注释形成一部罗马法注释大全。评注法学存在于13世纪后半期到15世纪，其主要代表人物是巴 托罗。评注法学派将罗马法和中世纪西欧的社会实践结合起来，从 早期单纯对罗马法的条文注释转向了理论的研究，力图概括和抽象 出法律的一般原理、原则探索出法律规范的结构，并发掘出典型的 案例。也就是说，他们已经不再限于对罗马法本身的研究和理解， 而是根据时代的要求，把罗马法的材料综合起来进行理论上的探讨 ，并把罗马法的原则和制度适用到具体的社会关系中去，从而把六 七百年前的罗马法转化为当时适用的法律制度。4.17、18世纪自然法学家的一些分 析法学思想17、18世纪一些自然法

15、学家对于实在法的 论述，也为19世纪分析法学的确立提供了理论 的营养。比如霍布斯的实在法理论、洛在的经 验主义方法和卢梭关于法律是公意的宣告之思 想。尤其是霍布斯关于法律是主权者发布的一 种命令的论述，对于法律渊源的分类和总结都 对奥斯丁的法律命令说产生了直接的影响。以上各个历史时期的各种法律研究的进路 和观点都为19世纪分析法学作为一门独立的科 学的创立奠定了坚实的基础，使以分析法学为 特征的法理学成为一门独立的学科在19世纪出 现成为水到渠成之事。（二）进沁的最早创意分析法学的核心思想在边沁的道德与立法原理导论 一书中就早有体现，在该事的最后一章，边泌就明确区 分了立法学和法理学，他认为，

16、立法学是批判性的，是 伦理学的一部分，其中贯穿了功利主义原则。而法理学 是阐述性的，是严格意义上的法理学的研究对象。这是 对“法律应该是什么”和“法律实际上是什么”的较早区分 ，认为科学的法理学应该严格地限定在实在法领域。在 法律概要（Of laws in General）一书中，边沁更 明确地将法律定义为主权者的一种命令，这为奥斯丁创 立分析法学开辟了道路。所以，分析法学的核心思想最 早在编沁的思想柳已经完整的阐述了，但由于边沁的功 利主义思想掩盖了其一般法理学思想，也由于法律概 要迟迟未能被人们所发现，再加之边沁的著作过于晦 涩和艰深，最终致使分析法学创始人的桂冠被奥斯丁所 拥有。（三）分析法学的创立奥斯丁 法理学理论及传统1.奥斯丁的法理学（分析法学）理论 2.英国的奥斯丁传统 3.美国的奥斯丁传统1.奥斯丁的法理学（分析法学）理论一般认为，奥斯丁法理学的范围一书的发表标 志着法理学作为一门独立的法学学科的出现，其主要论 述的“一般法理学”也就成为了西方法学19世纪