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1、劳动合同法实施条例（草案）精要解读与实务应用 江三角律师事务所 劳动法苑 屈晓蓉 律师高级讲师1屈晓蓉 律师简介上海江三角律师事务所上海总部执业律师、高级培训 师，劳动法苑上海总部律师团成员。毕业于华东政法学院 ，任劳动法苑频道主编、劳动法苑期刊专 栏供稿人。主编全国十五主要城市劳动法规政策实务比 较和应用指南（2006年增补本），整理编辑论剑（ 中文版）。在上海法治报、新民晚报、人力资 源等报刊杂志发表多篇专业文章。长期从事劳动法、劳动合同法和社会保障法理论和实 务研究，熟悉上海市各类法律法规和政策规定，具有深厚 的法学理论功底。为广大客户提供劳动法专业咨询，培训 ，诉讼、非讼代理以及顾问
2、服务。2第一部分：概览第二部分：精要解读与实务应用劳动合同法实施条例（草案）精要解读与实务应用 3一、内容丰富，但重复与盲点并存 。第一部分：概览二、内容创新，但亮点与疑点并存 。 三、内容衡平，但适度与过度并存 。4“重复”示例：第一部分：概览无固定期限劳动合同解除、终止条件的罗列。5“盲点”示例：第一部分：概览连续订立两次固定期限劳动合同后，单位对于再次订立固定期限劳动合同是否拥有选择权？6“盲点”示例：第一部分：概览如何履行规章制度民主程序中的“平等协商”程序？7“盲点”示例：第一部分：概览退休反聘人员、停薪留职人员、内退人员、协保人员等与用人单位形成的关系如何处理？8一、劳动关系第二部
3、分：精要解读与实务应用二、事实劳动关系三、试用期四、服务期六、劳动合同续订五、脱密期七、无固定期限劳动合同八、劳动合同中止九、劳动合同解除终止十、异地员工劳动标准十一、老合同的效力十二、劳务派遣9（一）劳动关系界定一、劳动关系（二）用人单位明确（三）劳动关系排除10一、劳动关系（一）劳动关系界定劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。草案第三条11一、劳动关系要点：1、成员：（区别：比如劳务派遣）2、管理：（区别：劳务关系）3、报酬：（区别：实习关系）问题：1、外国人劳动关系？2、大学生实习？3、特殊劳
4、动关系？（一）劳动关系界定12一、劳动关系依法成立的会计事务所、律师事务所、基金会等组织，属于用人单位。注意：只是部分列举。（二）用人单位明确问题：这些组织中的哪些成员属于劳动者？草案第四条13一、劳动关系自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。要点：1、关系定性：非劳动关系。2、责任承担：依双方约定。（三）劳动关系排除实务：Offer 或用工前所订劳动合同中“违约责任”条款的设计。草案第五条14二、事实劳动关系（二）事实劳动关系的终止和补偿（一）事
5、实劳动关系的两种类型草案第六、第七、第二十三条15二、事实劳动关系1、自始既无劳动合同的事实劳动关系。2、劳动合同过期后的事实劳动关系。（一）事实劳动关系的两种类型16一个月（合法期）用工之日十一个月 支付两倍工资劳动者拒不订立合同的， 单位可提前三日书面通知 对方终止劳动关系， 无须支付经济补偿金。视为用人单位 与劳动者已订立 无固定期劳动合同劳动者拒不订立合同的， 单位可以终止， 但须支付经济补偿金。终止或解除均应按 有劳动合同严格执行。二、事实劳动关系（二）事实劳动关系的终止和补偿17二、事实劳动关系（二）事实劳动关系的终止和补偿问题：1、双倍工资的起算点？答：用工之日起满一个月的次日。
6、2、用工之日起一年后还有双倍工资吗？答：无。3、此终止和补偿的规定合理否？18三、试用期（一）试用期的起算（二）试用期工资（三）试用期内用人单位解雇19三、试用期（一）试用期的起算用人单位未在开始用工时订立书面劳动合同，之后补订的，劳动合同期限自用工之日起计算。依法约定试用期的，试用期自用工之日起计算。草案第十条20三、试用期（二）试用期工资劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。草案第十八条21三、试用期（三）试用期内用人单位解雇补充了劳动合同法的规定，扩大了单位解雇权。试用期内用人单位解雇的理
7、由：劳动劳动 合同法规规定的理由条例（草案）增加的理由1、试用期内劳动者被证明不符合 录用条件明确：劳动者在试用期内生病或非因 工负伤医疗期满，或者不能胜任工作 的，可作为不符合录用条件。 2、劳动者具备过错 性解雇情形3、劳动者具备非过错性解雇的第 一、第二项情形。补补充：符合非过错性解雇的第三项和 裁员规定的，也可解雇。草案第二十七条22四、服务期（一）专项培训费用（二）服务期长于劳动合同期（三）劳动者违约定性23四、服务期（一）专项培训费用定性：用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%的费用进行培训的，视为提供了专项培训费用。构成：专项培训费用包括有
8、支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费、以及因培训产生的其他直接费用。问题：1、定性定得如何？2、培训期间的工资算不算培训费用？草案第十九条24合同期服务期注意：先约定，后法定。劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服务期满。双方另有约定的，从其约定。（二）服务期长于劳动合同期四、服务期草案第二十条25四、服务期实务：1、如何约定？关键是约定单位在劳动合同到期时的终止权。2、续延属不属于订立了第二次合同？26四、服务期（三）劳动者违约定性 1、劳动者解约但不属违约情形： 劳动者行使“有因解约权”随时解约的，即1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 2）未及时足额支付劳动报酬的
9、； 3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； 5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； 6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 问题：服务期对劳动者约束力究竟大否？草案第三十六条第一款27四、服务期（三）劳动者违约定性2、用人单位解约但属劳动者违约情形：1）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；2）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位
10、造成重大损害的；3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；4）因劳动者有劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；5）劳动者被依法追究刑事责任的。草案第三十六条第二款28五、脱密期用人单位与掌握商业秘密的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或者该劳动者依照劳动合同法第三十七条的规定提出解除劳动合同后的一定期间内变更劳动者工作岗位；但是，不得因此降低劳动者的工资待遇。草案第二十二条29五、脱密
11、期要点：1、脱密期的适用对象？掌握商业秘密的劳动者。问题：其他劳动者可约定吗？30五、脱密期2、脱密期的适用期间？劳动合同终止前或者劳动者依照劳动合同法第三十七条的规定提出解除劳动合同后的一定期间内。链接：第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 问题：“一定期间”如何确定？1）终止前期间的约定。2）解除前期间的约定。31五、脱密期3、脱密期的脱密措施变更工作岗位4、脱密期的工资待遇不得因脱密措施即变更岗位而降低工资待遇。32六、劳动合同续订（一）期限自动顺延的续订（二）解除或者期满终止的续订33六、劳动合同
12、续订（一）期限自动顺延的续订固定期劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。符合订立无固定期劳动合同的，应当订立无固定期劳动合同。问题：算不算第二次固定期合同？草案第十一条34六、劳动合同续订（二）解除或者期满终止的续订劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期劳动合同。符合订立无固定期劳动合同的，应当订立无固定期劳动合同。问题：支付了经济补偿也办理了全部手续，仍要留用的，是否视为续订？草案第十三条35七、无固定期劳动合同（一）“连续十年”（二）工龄合并（四）解除和终
13、止（三）内容确定36七、无固定期劳动合同（一）“连续十年”1、新老连续：“连续工作满十年”，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间。2、续延连续：劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延并致劳动者连续在该用人单位工作满十年，劳动者提出，用人单位应当与其订立无固定期劳动合同。草案第九条第一款草案第十二条37七、无固定期劳动合同问题：工伤职工受此保护吗？工会干部受此保护吗？1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；3）女职工在孕期、产期、哺乳期的。38七、无固定期劳动
14、合同（二）工龄合并因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。草案第九条第二款39七、无固定期劳动合同（三）内容确定用人单位与劳动者依法订立无固定期限劳动合同时，应当遵循公平合理的原则确定除劳动合同期限以外的劳动合同内容。问题：何谓“公平合理”？草案第十四条40七、无固定期劳动合同（四）解除和终止十四种解除情形和五种终止情形，均属劳动合同法已有之义，全属重复或强调。草案第二十八、第二十九条41八、劳动合同中止（一）劳动合同中止的类型（三）中止期间的权利义务（二）劳动合同中止的理由（五）劳动合
15、同中止的期限（四）中止期间的工龄计算（六）中止结束后恢复履行草案第二十四条42八、劳动合同中止（一）劳动合同中止的类型问题：劳动者可单方中止吗？1、协商中止和用人单位单方中止。2、中止和部分中止43八、劳动合同中止（二）劳动合同中止的理由问题：单位可否通过规章制度对以上单方中止的理由予以明确？1、协商中止：用人单位与劳动者协商一致。2、用人单位单方中止：A 劳动者应征入伍；或者B 劳动者被依法限制人身自由；或者C 劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的。44八、劳动合同中止（三）中止期间的权利义务中止或者部分中止期间，双方暂停履行劳动合同的有关权利义务。45八、劳动合同中止（四）中止
16、期间的工龄计算中止期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动者应征入伍中止履行的除外。问题：部分中止的工龄如何处理？46八、劳动合同中止（五）劳动合同中止的期限最长不超过五年47八、劳动合同中止（六）中止结束后恢复履行中止履行的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。问题：何谓“劳动合同已无法履行”？48九、劳动合同解除终止（一）代通金标准（二）以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止补偿 （三）工伤职工劳动合同解除终止的补助（四）劳动者达到法定退休年龄时劳动合同的终止（五）解除终止劳动合同的证明（六）违法解雇的赔偿金（七）新法前工龄的经济补偿标准49九、劳动合同解除终止（一）代通金标准用人单位“非过错性解雇”选择额外支付劳动者1个月工资的，额外支付的1个月工
