比例原则及其阶层化操作

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1、 1 比例原則及其階層化操作 一個著眼於司法院釋憲實務發展趨勢的反思 黃舒芃 摘 要 本文旨在透過對我國司法院大法官相關解釋內容的觀察，分析 比例原則之解釋方法在我國釋憲實務操作下，蘊含何等特質，而這 些特質又如何影響比例原則原本被期待發揮的功能，進而影響大法 官解釋論證的說服力。本文將先追溯在司法院釋憲實務中，比例原 則從隱微影響到正式進駐大法官解釋論證、再到內化為大法官憲法 解釋方法的繼受與發展歷程。緊接著，本文將歸納出司法院釋憲實 務操作比例原則之特色，進行進一步的闡述。其中，由於比例原 則與審查標準密度的結合此一現象，堪稱司法院釋憲實務在近 年來深化比例原則操作的過程中，最重要而具影響

2、力的特色，本文 後半部的內容，將聚焦檢視這個現象。本文指出：儘管從司法院釋 憲實務的發展軌跡中，的確可以清楚看出比例原則結合審查標準操 作的趨勢，但是這種致力於類型化與階層化的發展終究未 竟全功。有鑑於此，本文將針對審查標準之進駐如何協助改良比 例原則操作的問題，提出具體建議。 中研院法學期刊第 19 期 頁 1-52（2016 年 9 月） 研究論文 投稿日：2014年12月9日；接受刊登日：2016年1月13日。 責任校對：黃莉 婷 。 本文原以比例原則之解釋方法為題，發表於司法院大法官103年度學術研 討會。作者感謝會議與談人林明鏘教授，中央研究院法律學研究所林子儀所 長，以及本刊匿名審

3、查人，惠賜寶貴意見。當然，所有文責仍由作者自負。 中央研究院法律學研究所研究員。 穩定網址：http:/publication.iias.sinica.edu.tw/82705161.pdf。 中研院法學期刊 第19期 （ 2016年9月 ） 2 關鍵詞：比例原則、階層化、審查標準、違憲審查、基本權利、權 力分立。 目 次 壹、前言 貳、比例原則於司法院釋憲實務 之繼受與發展 參、司法院釋憲實務操作比例原 則之特色 一、比例原則的適用權利類型 二、釋憲實務對必要性原則與 法益相稱原則的倚重 三、比例原則與審查標準密 度的結合 肆、比例原則階層化發展之問題 與前景：立基於比例原則功 能定位的反思

4、及建議 一、釋憲實務階層化操作 之再檢視 二、階層化發展對比例原則的 意義：審查標準如何協助 改良比例原則？ 伍、結論與展望 壹、前言 儘管我國憲法學界對比例原則1的認識，主要受到德國當代相關學說與實務發展的影響2，但放眼國際，比例原則無疑已透過許1 為呼應題旨，本文之討論將侷限在憲法脈絡、特別是基本權利脈絡中，作為解 釋方法之比例原則，而不涉及比例原則在行政法領域的適用問題。 2 相關文獻眾多，例可參考：許宗力，比例原則之操作試論，收於：法與國家權 力 （ 二 ） ，頁122（2007年） ；姜世明，強制執行法之基本原則與理念，月旦法學 雜誌，225期，頁218（2014年） ；翁岳生，司法

5、院大法官之解釋與臺灣民主政 治及法治主義之發展，台灣法學雜誌，178期，頁12（2011年） ；陳新民，論憲 法人民基本權利的限制，收於：憲法基本權利之基本理論（上） ，頁256-266 （1990年） （以下簡稱：陳新民，論憲法人民基本權利的限制） ；陳新民，憲法 學釋論，6版，頁181-182（2008年） （以下簡稱：陳新民，憲法學釋論） ；蔡宗 珍，公法上之比例原則初論以德國法發展為中心，政大法學評論，62期， 頁78-89（1999年） 。 比例原則及其階層化操作 3多國家與國際法院的具體適用，而有越來越普遍化的趨勢3。近年以來，若干相關研究不但強調比例原則的普遍性4，甚至還標誌出比

6、例原則的全球化現象5。就這個意義而言，我國司法院釋憲實務3 關於此一國際趨勢的介紹性文獻，可參考AHARON BARAK, PROPORTIONALITY: CONSTITUTIONAL RIGHTS AND THEIR LIMITATIONS 175-210 (2012); Angelika Nuberger, Das Verhltnismigkeitsprinzip als Strukturprinzip richterlichen Entscheidens in Europa, NVwZ-Beilage 2013, S. 36 (37 ff.); Juliane Kokott, Grun

7、drechtliche Schranken und Schrankenschranken, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. I: Entwicklung und Grundlagen, 2004, 22 Rn. 99-105; Andreas von Arnauld, Theorie und Methode des Grundrechtsschutzes in Europa am Beispiel des Grundsatzes der Verhltnismig

8、keit, in: Hatje/Nettesheim (Hrsg.), Europarecht, Beiheft 1/2008: Grundrechtsschutz im Dreieck von nationalem, europischem und internationalem Recht, 2008, S. 41 (43 ff.); Julian Rivers, Proportionality and Discretion in International and European Law, in TRANSNATIONAL CONSTITUTIONALISM: INTERNATIONA

9、L AND EUROPEAN MODELS 107, 107-08, 122-29 (Nicholas Tsagourias ed., 2007). 另一方面，正因為比例原則的適用在國際間日益普及，學界也出現 越 來 越 多 對 比 例 原 則 的 檢 討 與 批 評 。 例 可 參 見 Frank Raue, Mssen Grundrechtsbeschrnkungen wirklich verhltnismig sein?, AR 131 (2006), S. 79 (84 ff.); Oliver Lepsius, Die mastabsetzende Gewalt, in: Jesta

10、edt/Lepsius/Mllers/ Schnberger, Das entgrenzte Gericht. Eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren Bundesverfassungsgericht, 2011, S. 159 (233 ff.); Stavros Tsakyrakis, Proportionality: An Assault on Human Rights?, 7 INTL J. CONST. L. 468 (2009); Francisco J. Urbina, A Critique of Proportionality, 57

11、 AM. J. JURIS. 49, 57-80 (2012). 4 參 見 Matthias Klatt/Moritz Meister, Verhltnismssigkeit als universelles Verfassungsprinzip, Der Staat 51 (2012), S. 159 (159-161); Matthias Klatt/Moritz Meister, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit. Ein Strukturelement des globalen Konstitutionalismus, JuS 2014, S. 1

12、93 (194)（以下簡稱：Klatt/Meister, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit ） ; MOSHE COHEN-ELIYA Grant Huscroft, Bradley W. Miller Bernhard Schlink, Proportionality in Constitutional Law: Why Everywhere but Here?, 22 DUKE J. COMP. Moshe Cohen-Eliya BARAK, supra note 3, at 245-370; COHEN-ELIYA Klatt/Meister, De

13、r Grundsatz der Verhltnismigkeit (Fn. 4), S. 194 f.; Sweet Detlef Merten, Verhltnismigkeitsgrundsatz, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. III: Grundrechte in Deutschland: Allgemeine Lehren II, 2009, 68 Rn. 52, 52-76; Martin Lutern, The Lost Meaning of P

14、roportionality, in PROPORTIONALITY AND THE 比例原則及其階層化操作 7上的正當性；其次，公權力為追求前述目的而使用的手段，必須有助於目的之達成；再者，公權力為追求其目的之達成，若有多個相同有效的手段可供選擇，則必須使用侵害最小的手段；最後，公權力行使所保護與所侵害的權利，彼此間在損益衡量上，應處於法益相稱的關係，一般又稱之為狹義比例原則9。單從這個學說上關於憲法第23條實質內涵的定義，已可清楚看出：比例原則最重要而為人所熟知的功能，就在於防止國家公權力對人民基本權利的過度侵犯。這樣的基本意識，也成為我國釋憲實務日後透過適用憲法第23條之規定，落實其節制

15、不當公權力之人權保障任務的基礎。 相對於憲法學自80年代晚期以來對比例原則長年的理論繼受，我國司法院大法官在1999年作成的司法院釋字第476號解釋當中，RULE OF LAW: RIGHTS, JUSTIFICATION, REASONING 21, 21 (Grant Huscroft, Bradley W. Miller Bernhard Schlink, Abwgung im Verfassungsrecht, 1976, S. 192 ff.; 新近介紹 可參考Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte. Staatsrecht II, 27

16、. Aufl., 2011, S. 67 ff.; Merten, ebenda, Rn. 54-64; Saurer (Fn. 5), S. 7. 9 關於我國憲法學界對比例原則內涵的詳細闡述，可進一步參見許宗力（註2） ， 頁122-137。另可參見林錫堯大法官於司法院釋字第699號解釋中所提協同意見 書。此外亦有論者主張以憲法第23條所列四項公益條款，作為檢驗系爭規定之 目的是否正當的依據，並將之與比例原則中手段與目的關連性（亦即前述適合 性、必要性、合比例性）之審查區分開來。例可參考陳清秀，夫妻所得合併申 報課稅問題釋字第六九六號解釋評析，月旦法學雜誌，210期，頁56-57 （2012年） ；許育典，憲法，頁156-160（2006年） ；許育典，宗教自由與宗教 法，頁206-217（2005年） ；陳慈陽，憲