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1、浅析我国破产法在实践中存在的问题 刘亚利 (2010-12-7) / 已阅 560 次浅析我国破产法在实践中存在的问题刘亚利随着我国改革开放的进一步以展,特别是市场经济体制的确立和深化之后,我国社会和经济发生了重大而深刻的变化,现行破产法的局限性及其缺陷日益显现出来,所有这些都迫切要求我国破产法律制度进一步完善。目前,我国破产法的修订工作正在紧锣密鼓的进行,这项修改工作势必面临着诸多难题有待解决,鉴于破产法理论的浩瀚、中国破产实践问题的复杂性和笔者的能力,本文仅拟从我国应建立统一破产法典、完善破产企业职工安置和救济制度、建立自然人破产程序三个方面来对我国破产法律制度的完善作一探讨。一、现行破产
2、规范的特点和建立统一破产法典的必要性我国现行破产规范主要是破产法及民事诉讼法中第 19 章“企业法人破产还债程序,另外还包括其他一些法律法规。由此不难看出，我国破产法的立法体例零乱,没有一部统一的、完整的破产法典。破产法律制度是市场经济法律体系中的重要制度,廖廖几十个条文已远远不能适应今日中国经济发展之趋势。且从内容上来看,我国现行破产规范具有以下几个特点：(一)、对全民所有制企业和其他企业法人分别立法,适用破产制度上有不平等性现行破产法仅仅以全民所有制企业为适用对象见该法第二条,而民事诉讼法中第 19 章“企业法人破产还债程序,又没有规定究竟适用何种性质的企业法人,通说认为民事诉讼法之规定实
3、际适用于非全民所有制企业。(1)见赵万一主编高等学校法学教材商法学第 463 页,中国法制出版社1999 年 6 月第 1 版而且在破产原因上两部法律规定亦有不同之处。这种做法,不仅限制了破产制度的适用范围,而且也不符合市场经济公平竞争的基本精神。(二)、现有破产规范渗透着计划经济因素,政府干预迹象明显。由于历史原因,我国现行破产规范无论从破产程序的启动,还是破产程序的进行,以至破产程序的终止,都渗透了政府干预的内容,例如破产法第 8 条第一款规定“债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产。第 17 条规定:“企业债权人申请破产的,在人民法院受理案件的三个月内,被申请破产企业的上级主管部
4、门可以申请对该企业进行整顿,整顿的期限不超过两年,同时第 20条规定了破产整顿由上级主管部门主持。第 24 条规定了清算组成员由人民法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定,第 42 条规定了对破产负有主要责任的法定代表人给予行政处分,破产企业上级主管部门对企业破产负有主要责任的,对该上级主管部门的领导人给予行政处分等等。对破产程序进行适度干预是必要的,“有利于保护正当的社会竞争见(1)第 464 页,但负面影响却是使得破产实践中司法独立难以真正实现。(三)和解与整顿制度只能适用于全民所有制企业适用破产程序,使债务人论为破产人,不利于债务人的复苏,对债权人也有相应的损失,同时
5、还给社会经济和社会生活带来负面影响。为此我国破产规范中设立了和解与整顿制度作为破产开始后宣告破产前,可由当事人选择的一种程序。然而,这一制度仅在破产法中得以体现,显然只能适用于全民所有制企业,对非全民所有制企业法人尚无法适用,带有明显的计划经济色彩。综上所述,笔者认为破产法是调整市场经济有序运行的重要法律制度,它关系着债权人与债务人利益的均衡,关系着经济运行的秩序化,关系着社会的安全与稳定,并一步推动着我国市场经济体制的确立和深化。由于现行破产规范的不统一、不完善,不健全,与我国市场经济建设和发展不相适应,因而建立统一破产法典迫在眉睫。首先,破产法之适用范围不应以所有制为界限,各类企业及自然人
6、应适用统一破产法典。其次,要消除已府干预因素,将“上级部门,从破产法律关系中予以剔除,从而仅得破产程序中司法得以真正独立。所以立法者应对破产实践所可能涉及的法律关系设计相应的条文予以调整,做到全面、完整、具体、公平、可操作性强。亦应在总结已有的破产实践经验基础上,尽量吸收借鉴市场经济发达国家先进的立法经验。一、加快与破产相配套的法律法规和制度建设,尽快制定符合我国国情的破产企业职工安置和救济制度破产程序的正常运作需要具备必要的条件,需要形成破产法赖以存在并发挥作用的宏观环境。通过市场主体法的建设与完善,塑造真正意义上的市场竞争主体在市场经济“优胜劣汰的竞争机制下获得发展,为破产法的正常运作创造
7、条件。综观我国破产实践,虽然破产企业在数量上在逐年增加,而且已经涉及到许多大中型企业,然而由于与破产相配套的法律法规和制度建设的不完善,导致了企业破产实施中存在众多阻碍,反映相对突出的就是破产企业职工安置与救济问题。我国企业破产法第 4 条规定:“国家通过各种途经妥善安排破产企业职工重新就业,并保障他们重新就业前的基本生活需要。1994 年国务院在关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知中也特别强调“实施企业破产必须首先安置好破产企业职工,并且规定:“企业破产时,企业依法取得的土地使用权,应当以拍卖或者招标方式为主依法转让,转让所得首先用于企业职工的安置”;“处置企业土地使用权所得不足以安
8、置破产企业职工的,不足部分应当从其他破产财产所得中拨付。虽然国家法律和政府政策对破产企业职工的安置和救济作了特别的调整和倾斜,然而,破产企业职工因企业实施破产而上访、拦阻、静坐示威等事件却屡有发生。究其原因,既有传统观念的束缚,旧体制的制约,社会保障的制约,生产结构的制约,也有法律法规不健全的制约。笔者认为,在我国现阶段,破产企业职工的安置与救济是一个急待解决的问题。对于破产企业职工应当给于一个相对的过渡期,以期其心理适应,避免引发群体不满,从而导致社会不安定。但也不能事事由政府和企业大包大揽,导致职工游离于企业破产后果的承受主体之外,史使得职工无力适应市场经济激烈的竞争,严重的会导致破产约束
9、机制的软化和松驰。因为在传统体制下,国有企业职工的生活保障由政府包下来,并不是社会保障制度而是一种类似于“高福利的政策,显然这种“高福利的政策与市场经济运行的需求是不相适应的,“高福利”政策在我国现阶段逐渐被社会保障制度替代是一种必然趋势。所以在现行社会保障制度与破产法正常实施要求尚存不小差距的情况下,面对企业破产中诸如职工失业、医疗、养老、工伤、住房等一系列问题时,应尽快建立符合我国国情的破产企业职工安置与救济制度,纳入到破产规范当中,在现有社会保障和社会救济制度的建设基础上,为破产企业职工提供尽可能的社会保障,以保持社会在有序运行中的稳定,也为我国破产规范的顺利实施解除后顾之忧。关于企业改
10、制及资产重组主要内容和模式概览关于企业改制及资产重组的主要内容和模式概览王政 律师企业，作为一个个市场经济条件下的主体单位，随着其生存外部环境的变化其自身也会在主动或被动地创造变化、适应变化。企业不断地进行改制和资产重组就是企业为生存和发展不断创造变化、适应变化的外在表现。本文作者依据所参与企业改制及资产重组事项多年的从业经验，特对企业改制及资产重组的主要内容和模式作如下简要综述，希望能对相关从业人士及面临改制或重组的企业有所启发。一、作为市场主体的企业生产或运营的两大要素作为企业而言，人员和资产是其组织生产或提供服务从而实现盈利的两大最重要因素。站在这一角度上分析，我们可以说：企业改制实际是
11、人员或人事的改制，企业重组实际上对企业资产重新进行分化组合的一个过程。当然，企业资产重组往往涉及到人员或人事的变动，二者相互制约和包容。通常意义上，企业改制和资产重组往往被看成是一回事。（一）关于企业人员。我们在企业改制中，一般将企业的人员分为：1、企业核心管理人员；2、企业核心技术人员；3、企业一般员工；4、富余人员；5、离退休人员等五类。目前许多企业实际只有前四类人员。对前两类人员，即企业的核心管理人员和技术人员，目前不少经济或企业领域的专家将其称之为企业的“人力资本”，是企业发展中最具能动性、最活跃的资本。（二）关于企业资产。资产重组自然是仅仅围绕企业的资产来进行的。从财务角度讲，企业的
12、资产等于所有者权益加负债，所以资产重组必然包含债务重组的内容。从企业资产与企业经营效益的关联度看，我们又通常将企业的资产作如下分类：1、社会管理性资产，如户口、人事档案、计划生育、各类协会组织等占用的需要社会投入人力或资金进行管理的资产；2、社会公益性资产，如餐厅食堂、学校、医院等需要社会投入人力或资金进行管理的资产；3、经营性资产，即与企业的生产或运营直接相关联的资产，如厂房、机器设备等。依据这类资产与企业主业发展的关联度，又可将企业的经营性资产分为与主业相关的经营性资产和与主业不相关的经营性配套协作资产。其中社会管理性资产和社会公益性资产通常又称为“非经营性资产”。资产重组过程中，首先需要
13、分离的资产就是社会管理性资产和社会公益性资产等非经营性资产，其次才是与主业经营不相关的经营性资产。二、企业改制及资产重组的目的企业改制及资产重组的目的实际也是一个多层次的概念，因为对改制和重组所涉及的不同利益主体而言，其目的自然是不同的，下面我们就从被改制企业自身、企业改制所涉及的资本运作方、从国家和社会角度等方面简单说一下企业改制及资产重组的目的。（一）从被改制企业自身角度讲，可以达到或实现的目的有：1、减轻企业的社会负担；2、引入外部资金、减员增效提高企业资产盈利率；3、调整资产、产品结构、开发新产品，树立品牌意识，提升企业的形象；4、防止企业直接破产倒闭。（二）从企业改制所涉及的资本运作
14、方角度讲，可以达到或实现的目的有：1、有利于资本运作方直接进入或从事新的行业领域，拓宽其经营范围；2、有利于对其现有资产进行优化组合，提高其规模效益；3、有利于廉价吸收新增资产；4、有利于进行市场融资，如发行债券或发行新股上市等。（三）从国家和社会角度讲，可以达到或实现的目的有：1、有利于国家宏观产业结构调整、尽快淘汰劣质产业；2、有利于改善社会资源配置的质量、减少重复投资、提高资源利用效率；3、有利于重新调整社会分配机制，实现人员的再就业，强化社会危机意识；4、有利于引进外资，实现资本、信息或技术在国际范围内的大流动，提高国家的整体经济实力。三、企业改制及资产重组的主要内容和模式企业改制及资
15、产重组的主要内容和模式主要包括资产重组、资本运作、债务重组、人员重组等四个方面，下面分别展开叙述。（一）关于资产重组，其内容和模式主要包括以下几种情况：1、剥离非经营性资产，即改制实践中所讲的“主辅分离”的重组模式。2、直接把企业优良资产分离出来，改制实践中一般采用控股式分离和分立式分离两种模式。3、企业合并，数个企业资产重组成一个规模企业，即改制实践中所讲的“合并式重组”和“新设重组”模式。4、吸收新增资产，即改制实践中所讲的“购买式重组”和“信贷式重组”、“合资式重组”、“股份化重组”等模式。5、直接组建母子公司，即改制实践中所讲的“关联企业控股管理”模式。（二）关于资本运作，其内容和模式
16、主要包括以下几种情况：1、兼并，包括划并、合并、控股三种形式。2、收购，包括承担债务式收购或零资产收购、全面收购、控股收购（相对控股和绝对控股）三种形式。3、增资扩股，包括送股、配股和发行可转换债券等形式。4、间接上市，包括买壳上市和借壳上市（资产置换）形式。5、有限责任公司变更为股份有限公司，包括股份制改造和定向募集资金等形式。（三）关于债务重组，其内容和模式主要包括以下几种情况：1、剥离部分债务，降低资产负债率。2、债转股，将债权人的债权转为股权的形式。3、债务承接，让中介机构或其他法律主体直接承担债务。4、存量转化，用货物或现金形式直接还债。5、吸收增量资产，用增量资产偿还旧债和用增量的购存量抵旧债。（四）关于人员重组，其内容和模式主要包括以下几种情况：1、通过持股或期权的形式保留企业的核心管理和技术人员。2、直接引进外部管理或技术人员，往往跟随资金一块进入重组后的企业。3、一次性补偿，下岗分流，裁减企业富余人员。4、通过交纳社会保险形式将离退休人员
