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1、国际贸易中的风险转移国际贸易中的风险转移摘要：国际贸易实务中货物的风险的时间如何界定，这直接关系到买卖双方承担风险的责任和利益。风险转移的时间的界定以及各种贸易术语下风险具体的转移划分和利弊分析及风险承担。关键词：风险转移 违约承担一、风险转移的概念国际贸易实务中，贸易的货物要通过运输工具从卖方转移到买方。在货物安全完整地交至买方前，中间要经过时空的重大转换在这个过程中，货物常常由于自然灾害、意外事故、人为因素等遭受难以避免或弥补的损害，这种由于不确定性给买卖双方造成损失的因素就称风险。风险在卖方尚未将货物交付承运人或买方前、在运输途中及买方在收到货物后等各种情况下都可能发生，风险的时间如何计
2、算，货损的责任由谁来承担，切实关系到买卖双方当事人的切身利益，也因此而成为国际货物买卖中一个复杂而重要的问题，即风险转移问题。合同法第 142 条确立了风险转移的基本原理：标的物损毁、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。二、风险转移的原则在国际贸易发展的过程中，关于货物风险转移的时间的问题，各国经过了长期的争论，在实践中先后大致经历了三个阶段。1、合同订立时转移。合同一经订立，即使未付款也未交货风险即发生转移，货损责任从卖方转移到买方。这种规定大多忽略了对买方的权益保护。当合同订立时，货物仍存卖方手中，风险就已转给买方，这容易
3、造成卖方怠于保管货物的结果，给买方带来损失。所以这种风险转移的原则并不被接受2、风险随货物所有权的转移发生转移，即在货物所有权转移至买方前，货物的风险由卖方承担，但所有权一旦转移给买方，不论货物是否已经交付，其风险即由买方承担当货物所有权因买卖合同而发生转移时，风险自然也应随之转移。它在过去是可行的，但是在现在的国际贸易中，独立承运人用先进运输方式运送货物，货物所有权的转移往往以海运提单的转移为标志，这种所有权的转移实际上是一种名义上的转移，标的物仍在卖方的控制、占有之下。这样就容易出现货物的所有权与占有权相分离。按照”物主承担风险”的原则，风险应由卖方承担，但这明显不公平，因为货物已不在卖方
4、的占有、控制下，很难对其实施保护、管理，以避免风险损失。因此，风险随所有权的转移也不适应当代国际贸易的迅速发展。3、交货时转移，即以货物的交付时间来决定风险转移的时间，这就把所有权转移问题同风险转移问题区别开来。实务中应以具体交货时间来确定风险转移的时间，而不论所有权是否已经转移。在这一原则下，风险的转移是从保管货物免遭损害的角度来确定的，货物在谁手里，谁就更容易保护货物。以交货时间来确定风险转移的时间，而不论所有权是否已经转移，具有科学性和公平性。因此，这一原则在国际贸易中得到普遍推崇。我国采取的是以交货时间确定风险转移这一原则。在这一风险转移原则下，卖方交货方式及交货任务的完成是货物风险转
5、移的关键。三、各种贸易术语的风险移INCOTERMS 2000的 13 种贸易术语中，E 组的交货时间是工厂交货，是卖方承担责任最小的术语。EXW(工厂交货)是指买方在其所在地或其他指定地点(即工厂、工场或仓库等)将尚未出口清关且未装载于任何提货车辆的货物置于买方或其代理人支配时，完成交货义务，风险由此转移到买方。卖方承担货物灭失或损坏的一切风险，直到货物已置于买方支配下为止。在此术语下，如果卖方以通知或合同规定确定了买方交货和买方接受货物的确切日期或交货期限，而买方在该日期或期限内没有接受货物，风险自该日期、期限届满时起转移至买方。与 E 组相比，D 组贸易术语下，卖方承担的责任最大。货物在
6、边境指定地点(DAF)、日的港船 (DES)、日的港码头(DEQ)或指定目的地(DDU，DDP)交买方接管，风险的转移也随着货物的交接而转移。F 组、C 组的术语是指卖方须将货物交至承运人，签订运输合同。差别在于 F 组的是交给买方指定的承运人，丽 C 组是交给卖方指定的承运人。这 承运人应该是由买方委托的。如果卖方用自己的运输工具运送货物或昔卖方雇用车船代为运送，都不能将货物的风险转移给买方。卖方用自己的运输工具运送货物，则以双重身份出现，既是卖方，又是承运人，运输途中出现的损失很可能由于卖方的不慎所至，而将这种风险转嫁给买方是不合理的。在国际贸易中经常采用的 FOB、CFR、CW 术语中，
7、它们的风险转移点是相同的，都是以货物越过装运港指定船只的船舷为界。货物一旦越过船弦，此后发生的一一切风险损失都由买方承担，无论货船停靠在码头上、在运输途中、还是在到达买方目的地后。在这三种贸易术语下，按照国际贸易术语解释通则中的规定，货物的交货时间和风险转移时间有着细微的差别。货物的交付标志是”货物装载上船”，这与货物风险的转移一越过船舷有着稍微的不一致。”装上船”与”越过船舷”两者的含义是不同的。如果是以”船舷”作为风险划分界线，货物在装运过程中跌落受损，但是跌落的方向不是在码头、驳船或海中，而是跌落在船的甲板上或船舱里，那么，卖方就可以免除不交货的责任，因为货物已经“越过船舷”，风险责任归
8、买方承担。如果以”装船”作为风险划分的界线，则相同的情况下卖方就要承担不交货的法律责任，要对买方因此而遭受的损失负责赔偿所以，在贸易实务中，买卖双方应该就这点做出明确的规定，规定风险从货物装上船时起转移至买方，或者规定卖方必须确定将货物装上船舶，承担的风险延伸到货物装上船舶为止，而不仅仅是越过船舷，以免日后为此发生纠纷。”风险随交货时间转移”这一原则很好地适应了国际贸易的发展，得到世界各国的普遍采用但是它也有一些缺陷。例如在 FOB 条件下，买方负责委托承运人到卖方货物所在地或港取货，卖方将货物在该港交给承运人控制、管理。但货物的风险并非就由承运人来直接承担，而是在货物于指定装运港越过船舷之时
9、由买方本人承担。从理论上讲，买方委托的承运人就是买方的代理人，卖方将货物交给承运人也就等于交给了买方本人。于是我们将会提出这样的问题：当卖方不持有提单，而且货物不再处于卖方实际的或法律的控制之下时，就把风险责任归于买方，这是否真正公平?实际的情况是，货物一旦装运，其就脱离了卖方的控制(归于承运人控制下)，但是这些货物也未为买方所实际支配、占有。结果只能是：将风险转移于买方无疑是使卖方处于更有利的地位。四、违约情况下的风险负担 1、一般而言，风险在哪一方，就由该方承担由此所引起的损失。但是如果 出现一方或双方违约的情况，对风险转移及其分担是否产生影响呢?对此我国合 同法在总结世界各国立法经验的基
10、础上根据我国国情，区分不同情况作了不同 的规定。 2、根据下利于违约方的原则， 合同法第 143 条规定因买受人的原因致 使标的物不能按照约定期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物 毁损、灭失的风险。同时合同法第 146 条规定，出卖人按照约定或者依照 本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受违反约 定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。但 合同法第 148 条则相对应的规定当标的物质量不符合质量要求致使合同目 的不能实现时，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同，买受人拒绝接受标的 物或解除合同的，标的物毁损、灭失的风险就转为出卖人承担
11、了。 3、根据合同法的上述规定则有必要讨论一下买卖合同中交付与接收的相互 关系，这是因为在买卖合同中，标的物的交付要涉及到对方当事人的接收问题， 而标的物所有权乃至风险的转移是一个双方行为，既要有卖方的交付行为，也 要有买方的接收行为，但接收并不等于接受，因而买受人在该标的物之后，若 发现标的物质质量并不符合质量要求的，继而可以拒绝接受该标的物，从而使 标的物毁损、灭失的风险再转移于出卖人承担。这是我国由于理论界一般认为 交付标的物是出卖人的义务、接收标的物对买受人而言则既是权利、也是义务。 由于买受人有义务接收标的物，因此就应正确履约，依合同及时、恰当地接收 卖方交付的标的物。然而有些买受人
12、因各种过错原因而迟延收取标的物，这就 构成违约，应当承担迟延期间标的物的保管费，而且赔偿出卖人因之遭受的损 失。如果这期间标的物因某种因素而毁损、灭失，那么本着过错责任原则，应 当由买受人承担风险损失。承担风险的期限应自合同约定交付时至实际交付前， 因为在这段时间里买受人占了标的物，因此就应由其承担风险责任而不能由出 卖人承担这段时间的风险责任。 4、合同法第 147 条规定了在当事人双方有约定的情况下，出卖人按约定未 交有关标的物的单证或资料的，不影响标的物毁损、灭失的风险转移。这说明 标的物毁损、灭失的风险转移与标的物有关单证和资料的交付之间不具有牵连 性。但需要指出的是标的物风险的转移，
13、不影响出卖人履行债务不符合约定的违约责任的承担。即在风险责任由买方承担的情况下，不会影响买方要求卖方 承担违约责任的权利。 标的物风险的特点是不可归责性，即任何一方对损失都没有责任，也就是 说买卖双方都没有过错责任。然而由于损失的发生是客观存在的，因此必须有 人对此承担后果，这样风险责任就不因买卖双方是否违约而实际存在。当买受 人依法或依合同约定承担风险责任时，极有可能是卖方履行合同时违约，即交 付标的物的时间、地点、标的物的质量、数量等有与合同约定不符的情况。对 于买受人而言尽管他承担着标的物风险责任，但这也丝毫不能影响他向出卖人 请求赔偿的权利。换言之，风险责任的承担与违约索赔是两种性质的
14、行为，互 相之间没有因果关系，即使出卖方不承担风险责任，但因此违约也必须依法律 或约定承担相应的违约后果。这既是对买受人的经济赔偿，也是对出卖人违约 的经济惩罚，我国合同法第 149 条为此作了明确的规定。 5、总结风险的转移是构成贸易术语和合同的重要条款明确了风险的划分，对当事人的利益保护、贸易纠纷的防避以及国际贸易交易环境的维护等各方面都有着重要的促进作用。虽然”风险随交货时间转移”成为大多数国家的选择标准，但是在实务中，当事人是可以通过协商而自由规定的。由此，买卖双方当事人在签订合同时最好能就此问题做出协商，以避免事后发生争议。参考文献：吴百福进出口贸易实务教程，上海人民出版社，2004。余劲松吴志攀主编:国际经济法 ，北京大学出版社，高等教育出版社，2005年7月第2版英施米拖夫著:国际贸易法文选 ，中国大百科全书出版社，1993年3月版吴志忠:美国统一商法典的货物风险转移条款 ，载中南财经政法大学学报 ，1996年第6期
